马尧海副教授案若干问题的思考

谭启刚


　　南京一副教授组织“换妻案”4月7日上午9时在秦淮区法院开庭审理。检方以“聚众淫乱罪”对22名多次参与换偶活动的男女提起公诉。

　　在本案中，现年53岁的马尧海教授曾参与18次换妻活动，检方以马荛海教授为第一被告，并被定性为“聚众淫乱罪的组织者”。对此，马尧海教授表示：“婚姻是碗白开水，不愿喝的也得喝；交换(配偶)是杯美酒，愿喝的就喝，不想喝的就别喝”。“我没有想到这是犯罪，直到被警察抓住，我才第一次听说聚众淫乱罪这个罪名”，同时还认为，这是夫妇自己的事，自己的身体、自己支配，没有任何人强迫别人。自己不构成犯罪。

　　因此，笔者将从几个方面对本案的若干问题进行思考：

一、“聚众淫乱罪”的定义

　　我国《刑法》第三百零一条规定：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。

　　根据前最高人民法院肖扬主编的《中国新刑法学》中关于聚众淫乱罪的概念表述为：指为聚众自愿进行淫乱活动或多次参加聚众淫乱活动的行为。其侵害的客体为社会公共秩序和社会风化，解析为男女在一起进行淫乱活动，无视社会善良的风俗习惯习尚，严重地伤害周围群众的道德感，败坏了社会风气，造成了严重的精神污染，是一种藐视社会道德、伤风败俗的犯罪行为。①

二、马尧海教授等人是否符合聚众淫乱罪的探讨

　　从上述关于该罪相关感念中，马尧海教授曾参加18次的换妻活动，并与多名人员一共参与，在构成要件的人数方面是毋庸置疑的。

　　但有两个问题是值得探讨的：

　　1、无视社会善良的风俗习惯习尚的标准。对于此，目前国家没有对社会善良风俗进行一个系统性的规定或总结。那什么情况下，才是无视社会善良风俗呢？是以原始社会中的大杂居呢？还是中国传统以来的儒家道德思想呢？还是以目前全国人民进行一个社会调查，总结一个作为定性定量的标准呢？显然，对于无视社会善良风俗中的“社会善良风俗”没有一定的特定标准。

　　2、侵害社会公共秩序，严重地伤害周围群众道德感的界定。假如马尧海教授以及相关参与的人员在非公开场合下，发生的多人性行为，是否能侵害到社会公共秩序呢？有部分人士认为“聚众淫乱的行为是否发生在私人场所并不是认定罪与非罪的构成要素。只要有聚众人淫乱的行为，并且是首要分子或多次参加的，就构成犯罪，而不论行为的发生地是公共场合还是私人处所”②。但我想强调一个观点，马尧海教授等人并非在公共场所公然进行多人性行为，而是在自己住所或特定的隐蔽场合进行，这样，公众除非是在偷窥的情况下，是没有可能得知他们在进行类似的行为的。当然，假如马尧海教授等人公然的进行，或者在闹市中酒店拉开了窗帘或打开房门，又或者众人在进行性行为时候发生的淫乱噪音过大，明显让周围的人群受影响的。除此以外的情形，我认为根本不能侵害到社会公共秩序和严重的伤害周围群众的道德感。马尧海教授等人的行为根本没有侵害到聚众淫乱罪的犯罪客体，从而，也不应该构成犯罪。

三、聚众淫乱罪是否有存在的必要的探讨与建议

　　在本案起诉之前，中国社会科学院社会学所研究员李银河教授在两会时期，通过其认识的全国人大代表和政协委员提交了《关于在刑法中取消聚众淫乱罪的提案》，其中关于“在此类活动的参与者全部是自愿参与的这一前提之下，法律绝不应当认定为有罪。因为公民对自己的身体拥有所有权，他拥有按自己的意愿使用、处置自己身体的权利③”以及“不管在场的有几个人。国家法律干涉这种私人场所的活动，就好像当事人的身体不归当事人自己所有，而是归国家所有。④ ”的两个观点我个人表示认同。在洛克《政府论》中：“人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。⑤”以及美国《独立宣言》对“自然权利”作了这样解释：“人人生而平等，他们都有从他们‘造物主’那边赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利”。我想强调的观点是性权利作为人权中的一部分，应当属于国家和法律保护的范畴。虽然，个人的权力是需要受到国家和社会的控制，就好像法国思想家卢梭所提出的“社会契约论”中，每一个人让出一部分权力，然后组成一个国家，其权利的范围应当受到国家的制约。但是，只能是行为人过份滥用自己的权利的时候，造成对社会的严重危害结果，国家才应当进行干预。在本案中，马尧海教授等人在私人住所中或其他行为人在非公开的隐蔽地方进行多人的性行为，是应当受到保护的。

　　而在本案发生后，80后律师方文斌《南京教授换偶事件的几点思考——顺道与李银河先生说》中“试想一下该罪被取消的后果吧。某一天，大街上，广场上，公交车上，球场上，硕大无比的房间内等等或公共的或私人的场所，几十人，几百人，几千人，几万人或是更多的人，像吃饭那样正常不过地和自己的爱人别人的爱人发生性关系，遇到不解之人充满疑惑，则理直气壮告诉他：“我们是合法的！”请问，这样的社会，还是一个人类社会？！⑥”。的部分观点我也非常认同。因为众多的人在公众场合进行性交活动，是明显侵害公众社会秩序的，这个毋庸置疑，但与本案的实际情况有所差异，所以不能论为一谈。

　　公民的性权利是需要受到保护，但因为性权利而导致危害社会秩序的行为也要严惩，因为不能为了捍卫自身的权利而损害别人的利益。

　　 在此，建议国家立法机关和司法机关应当尽早对聚众淫乱罪进行解释和界定，或立法机关对该罪名重新修改，定为：“公众淫乱罪”。规定2人或以上在公众场合进行性交活动，并且该公众场合是在正常运行且他人明显能发现行为人的公众淫乱行为的，并且导致现场的全部或较多人产生不安的，构成该罪。视其危害情况进行定罪量；在非公开场所进行的多人性行为，没有造成严重危害结果或对社会秩序、周围民众造成影响、不安的，不构成犯罪。

　　这样一来，既可以对性权利进行保护，也可以防止因为性权利的过于自由，而导致社会秩序和“社会善良风俗”受到侵害。



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① 肖扬主编，《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社，第550页；

② 方文斌，《南京教授换偶事件的几点思考——顺道与李银河先生说》，百姓呼声，http://people.rednet.cn/PeopleShow.asp?ID=530612；

③ 李银河，《关于在刑法中取消聚众淫乱罪的提案》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_473d53360100hdz0.html?retcode=0；

④ 同上；
商务部


商务部办公厅关于确定2010年流通领域市场监管与放心肉服务体系项目重点推进单位的通知

商办秩函[2010]1473号


各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团商务主管部门：

　　根据《财政部办公厅关于流通领域市场监管与放心肉服务体系等项目资金申报的通知》（财办建［2010］67号）和《商务部关于继续开展市场监管与“放心肉”体系建设试点的通知》（商秩发［2010］339号）的要求，我部对各地报送的屠宰监管技术系统项目、市场监管公共服务体系项目和屠宰企业标准化改造项目进行了审核，现同意将河北省商务厅等10个单位列为2010年屠宰监管技术系统项目重点推进单位，保定市商务局等127个单位列为2010年市场监管公共服务体系项目重点推进单位，广西壮族自治区上思县食品公司家畜定点屠宰厂等82个单位列为2010年屠宰企业标准化改造项目重点推进单位（名单见附件）。
　　　　

　　各单位要按照上述通知要求及经审核的工作方案，抓紧落实各项工作。我部将加强工作检查督导，开展动态评估，定期通报进展情况；建立考核评价机制，确定量化指标，对试点工作进行考核验收。对按要求完成试点任务的，将利用中央财政促进服务业发展专项资金给予支持；对工作不力、进展缓慢的，将予以通报直至取消试点资格。
　　　　

　　各地商务主管部门要加大对试点单位督促力度，积极争取当地配套政策支持；要定期统计汇总工作进展情况，每月10日前报商务部。

　　联系人：(略)

　　附件：1. 2010年屠宰监管技术系统项目重点推进单位名单
　　　　　2. 2010年市场监管公共服务体系项目地级以上城市重点推进单位名单
　　　　　　 2010年市场监管公共服务体系项目县（市）重点推进单位名单
　　　　　3. 2010年屠宰企业标准化改造项目重点推进单位名单





　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　商务部办公厅
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二〇一〇年十一月二日



　　附　件1

2010年屠宰监管技术系统项目重点推进单位名单

　　河北省商务厅
　　辽宁省服务业委员会
　　黑龙江省商务厅
　　浙江省商务厅
　　安徽省商务厅
　　江西省商务厅
　　河南省商务厅
　　湖南省商务厅
　　陕西省商务厅
　　甘肃省商务厅



　　附　件2

2010年市场监管公共服务体系项目
地级以上城市重点推进单位名单

　　河北省：保定市、衡水市
　　山西省：太原市、朔州市
　　辽宁省：丹东市、鞍山市、营口市、朝阳市
　　黑龙江省：绥化市、七台河市、鸡西市
　　安徽省：黄山市、宣城市、阜阳市、马鞍山市
　　江西省：新余市、鹰潭市、九江市、上饶市、宜春市
　　河南省：平顶山市、濮阳市、许昌市、信阳市、济源市
　　湖南省：株洲市、邵阳市、湘西自治州、张家界市
　　广西壮族自治区：崇左市、来宾市
　　贵州省：毕节地区、黔南州
　　云南省：文山州、临沧市
　　西藏自治区：林芝地区
　　陕西省：西安市、咸阳市、宝鸡市
　　甘肃省：兰州市、武威市、定西市
　　青海省：海北州、西宁市
　　新疆维吾尔自治区：塔城地区、伊犁州



2010年市场监管公共服务体系项目
县（市）重点推进单位名单

　　河北省：赵县、容城县、沙河市、滦县、大名县、兴隆县
　　山西省：孝义市、侯马市、平遥县、右玉县、榆社县、阳曲县
　　黑龙江省：勃利县、北安市、讷河市、抚远县、木兰县、同江市
　　安徽省：桐城市、霍山县、肥东县、固镇县、蒙城县、潜山县、天长市、青阳县、
　　　　　　歙县、涡阳县、利辛县、黟县、泾县、望江县、肥西县、凤阳县
　　江西省：信丰县、武宁县、井冈山市、乐安县、玉山县
　　湖南省：祁阳县、桃江县、汉寿县、平江县、双峰县、炎陵县、湘乡市、衡阳县、
　　　　　　衡南县、桑植县、双牌县、桂东县
　　广西壮族自治区：东兰县、平果县、浦北县、巴马瑶族自治县、西林县、岑溪市、
　　　　　　灵川县、 陆川县、合浦县、富川瑶族自治县、阳朔县、隆安县
　　贵州省：兴义市、修文县、赤水市、清镇市、息烽县、
　　贞丰县、遵义县、龙里县
　　云南省：腾冲县
　　甘肃省：甘谷县、景泰县、和政县、成县、临洮县、合作市、敦煌市
　　新疆维吾尔自治区：昭苏县、额敏县



　　附　件3

　　　　　　2010年屠宰企业标准化改造项目
　　　　　　　　　重点推进单位名单

　　广西壮族自治区
　　上思县食品公司家畜定点屠宰厂
　　防城港市防城区同济日新食品有限公司防城区家畜定点屠宰厂
　　永福县国营商业总公司食品公司
　　岑溪市食品公司家畜定点屠宰厂
　　北海市银海东方屠宰场
　　西林县食品公司
　　南宁市邕宁冷冻厂仙葫家畜定点屠宰场
　　广西崇左市食品公司屠宰厂

　　贵州省
　　贵阳市白云区光明屠宰有限责任公司
　　贵阳嘉旺屠宰加工有限公司
　　遵义市玖玖食品有限责任公司
　　安顺肥肥肉类有限责任公司
　　都匀市匀诚肉类联合加工有限公司
　　贵州省从江县糖酒有限责任公司定点屠宰场
　　清镇市食品有限责任公司
　　六盘水市中心区机械化屠宰厂
　　贵州巨农肉业股份有限公司
　　毕节市合财屠宰场
　　望谟县宏达肉联屠宰场
　　松桃苗族自治县牲畜定点屠宰场

　　云南省
　　楚雄和瑞祥食品有限责任公司程家坝生猪定点屠宰厂
　　腾冲县食品公司
　　宣威畜牧科贸有限公司
　　丽江市古城区良华牲畜屠宰加工有限公司
　　云南省澄江县春良食品有限责任公司
　　西藏自治区
　　西藏日喀则市圣福肉联食品有限责任公司
　　西藏昌都邦达工贸有限公司
　　西藏林芝富民农产品加工有限公司
　　噶尔县狮泉河镇生猪屠宰场

　　陕西省
　　杨凌本香农业产业集团有限公司
　　汉中顺鑫鹏程食品有限公司
　　安康市大红门民荣富硒食品有限公司
　　榆林市山立食品科技开发有限公司
　　镇安县创盛肉食品有限公司
　　三原顺源食品有限责任公司
　　安塞县食品股份合作公司
　　蒲城县祥塬肉食品有限公司
　　宝鸡市永平生猪屠宰有限公司
　　周至富仁军海屠宰场
　　铜川市润民肉类加工有限责任公司

　　甘肃省
　　临夏市清河源清真食品有限责任公司
　　酒泉市哈利德食品有限责任公司
　　张掖市甘州区中天肉业有限责任公司
　　天水市秦州区益康定点屠宰厂
　　武威海林食品有限责任公司
　　甘南州振兴养殖有限责任公司
　　庆阳市西峰区宗瑞生猪定点屠宰厂
　　永昌县天开屠宰厂
　　定西市安定区九隆定点屠宰厂
　　陇南市武都区仁鸿生猪定点屠宰场

　　青海省
　　西宁市享堂生猪定点屠宰厂
　　西宁鑫源屠宰肉食品加工有限公司
　　青海裕泰畜食品有限公司
　　青海百德投资发展有限公司
　　青海省雪驰清真肉食品开发有限公司
　　德令哈市洁康生猪定点屠宰厂
　　民和县川口镇红卫村畜产品交易屠宰市场
　　青海杨光良种猪养殖有限公司
　　湟中县多巴镇生猪定点屠宰厂
　　格尔木市清真牛羊定点屠宰场

　　宁夏回族自治区
　　中卫市鸿嘉肉食品有限责任公司
　　宁夏涝河桥清真肉食品有限公司
　　宁夏通达清真食品贸易有限公司
　　宁夏均旺食品有限公司
　　宁夏隆昊肉类有限公司
　　银川利丰顺屠宰加工有限公司
　　宁夏夏华肉食品有限公司
　　宁夏单家集牛羊产业有限公司
　　宁夏海原县伊尔通清真肉食品有限公司
　　宁夏湖城养殖有限公司
　　石嘴山市惠农区典浩生猪定点屠宰厂
　　石嘴山市宏信生猪屠宰厂

　　新疆维吾尔自治区
　　新疆天康食品有限责任公司
　　新疆多浪畜产品开发有限责任公司
　　新疆天迪洋阳养殖有限公司
　　新疆帕米尔肉制品有限公司
　　托里县巴什拜绿洲清真肉联加工有限公司
　　奎屯康源食品有限公司
　　新疆生产建设兵团
　　奎屯绿野畜禽屠宰有限责任公司
　　巴州天益农业开发有限公司
　　阿勒泰鑫金域肉食品有限公司
　　阿拉尔市大地畜禽定点屠宰场