随着依法治国方略的进一步推进，公民、法人和其他组织的维权意识逐步觉醒，针对国家机关不作为行为提起国家赔偿的案件增幅越来越快。审判实践中《国家赔偿法》对行政不作为的归责原则和赔偿范围等问题存在着不明确的现象，给行政不作为赔偿案件的审理带来极大的不便。笔者拟就相关问题试作探讨，以期对审判实践提供参考。
一、行政不作为的认定
行政不作为是指行政主体及其工作人员有积极实施行政行为的职责和义务，应当履行而未履行或拖延履行其法定职责的状态。认为行政不作为是指行政主体未履行具体的法定作为义务，并且在程序上没有明确意思表示的行政行为。其主要有以下三层含义：
首先，行政不作为的主体必须是行政主体。所谓行政主体，是指享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立承担因此而产生的相应法律责任的组织①。行政机关是最主要的行政主体，除此之外，国家可以通过法律、法规、规章把一部分行政职权授予非行政机关的组织行使，这些组织在行使被授予的行政职权时便具备了行政主体的资格。
其次，行政不作为必须以行政主体具有法定义务为前提。没有义务就没有责任。这种法定义务是法律上的行政不作为为义务。行政作为的义务来源于法律的明确规定，根据我国的行政组织法，各行政机关都有法定职责。
最后，行政不作为以行政主体没有履行法定作为义务为必要条件。行政主体的不履行法定义务表现为，行政主体没有作出任何意思表示，或不予接受、迟延办理。不履行不是行政主体意志以外的原因，而是有履行能力却故意未履行、延迟履行。
行政不作为发生的案件很多，但进入赔偿领域很少，其主要原因为：不履行的认定存在难度，行政主体对申请履行的拒绝可能是不履行职责的行为，也可能是切实履行职责的行为，即行政主体依法有不履行的条件，因而予以合法合理的拒绝，从理论上讲，这是一种作为行为，作为行为有可能是不合法的行为，也有可能是合法的行为；②不履行行为，当事人举证困难，如李某在闹市遭人殴打，一身穿公安制服的路过看见而不管不问，李某被人打伤，该公安干警存在不履行保护李某的义务，但李某对该公安干警是属于何警种、何处人存在举证困难而打消提出国家赔偿的念头；不履行造成的损失也难以固定，会形成说不清道不明的局面。
二、国家对行政不作为承担赔偿责任的必要性
设立行政不作为国家赔偿制度，对于实施宪法、监督行政主体依法行使职权，为受到不法侵害的公民、法人和其他组织提供有效救济都具有不可佑量的意义。其必要性表现在以下几个方面：
1、是贯彻实施法律的需要。《行政诉讼法》第67条规定：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员做出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。”《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。同时该法第3条、第4条有关行政赔偿范围的规定，行政主体及其工作人员在行使行政职权时的其他违法行为造成公民身体伤害或者死亡以及造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。这里的“其它违法行为”，也应当包括行政不作为。
2、是平等实施法律的需要。《国家赔偿法》第三十八条 规定：“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定”。《最高人民法院关于民事、行政诉讼法中司法赔偿若干问题的解释》第一条规定：“根据国家赔偿法第三十一条的规定，人民法院在民事、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，依法应由国家承担赔偿责任”。第三条规定：“违法采取保全措施，是指人民法院依职权采取的下列行为：（一）依法不应当采取保全措施而采取保全措施或者依法不应当解除保全措施而解除保全措施的；（四）对查封、扣押的财物不履行监管职责，严重不负责任，造成毁损、灭失的，但依法交由有关单位、个人负责保管的情形除外”。在现有的国家赔偿体制下，行政机关的不作为行为对公民、法人和其他组织造成损害的排除在国家赔偿的体制之外，而对于人民法院的不作为却允许申请人提起国家赔偿，势必造成行为相同处理不一致的结果，不利于法律平等原则的贯彻实施。
3、是促使行政主体增强责任心和社会公平的需要。行政不作为国家赔偿制度，有利于行政主体强化自我约束机制，增强国家责任意识。它让行政主体在意识到自己的权力同时，还必须意识到法律义务，乱作为要负法律责任，不作为同样有侵犯公民、法人和其他组织权利的危险。这样，行政主体就会增加一种潜在的压力，失职、渎职都将招致非难，承担法律责任，甚至被追偿。行政不作为国家赔偿制度，既是对因行政主体的不作为遭受损害的人提供补救，也是调整社会利益，以平衡受害人与社会其他成员之间公平关系的方式，从而实现全体社会成员之间的利益均等。
三、行政不作为赔偿的归责原则
《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。我国国家赔偿制度采用的归责原则为违法原则，因此行政主体的不作为赔偿也应采用违法原则。违法原则即行政主体违反法律、法规的严格规定或法律的一般原则，在行使职权时侵犯公民、法人或其他组织的合法权益，国家必须承担赔偿责任。③在确定国家赔偿责任时，一般不考虑行政主体的主观动机和心理状态，只要行政主体时没有履行法定作为义务，公民、法人或其他组织造成了损失的，国家就要承提赔偿责任。违法原则克服了“过错原则”和“无过错原则”的多处缺陷，过错原则要求确定行政主体的主观动机是较困难的，不便于受害人获得赔偿。无过错原则虽然虽然避免了过多过错原则的一般缺陷，但又失之过宽，这种只重视损害结果而忽视原因的归责原则并没有揭示赔偿的实质。违法原则以合法性为判断行政行为的唯一标准，只要行为违法关造成了损害，国家就负责赔偿。
四、行政不作为国家赔偿的范围界定
我国现行《国家赔偿法》将损害赔偿限定为对人身权和财产权造成的直接损害，不包括间接损害赔偿和侵害财产权的精神损害赔偿。对于人身权的精神损害赔偿新的《国家赔偿法》已给予了考虑，《国家赔偿法》第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”但对于财产的损害，国家赔偿法中对财产的精神损害赔偿只规定，应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。
笔者以为，应将财产的精神损害纳入国家赔偿范围。行政不作为的精神损害主要表现在由于行政主体的不作为，导致相对人本应避免的财产损害而没有避免，使相对人因失去财产心灵受到不应有的打击，从而产生精神痛苦，带来精神损失。在一般的财产中，财产就是财产，不具有人格利益因素。因而损害侵害这样的财产，不产生精神损害赔偿责任。但是，在特定的具有纪念意义的物品中，有的会具有人格利益的因素。侵害这样的财产，就会产生侵害财产权的精神损害赔偿责任。该物品的人格利益因素，是指在一个特定的物品中渗进了人的精神利益和人格价值，使这个特定的物具有了不同寻常的人的意志或者人的品格，成为人的精神寄托、人格的寄托，或者人格的化身。④在民事诉讼领域对于特定的物品的侵害是允许财产的受害人提起精神损害赔偿的。最高人民法院精神损害赔偿司法解释第四条规定：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品的所有人以侵权为由，催吐人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”因此，在国家赔偿中设立精神损害赔偿，有利于补偿受害人的损失，真正慰藉受害人，平复其精神创伤。
对于间接损失的赔偿问题，笔者认为，按照侵害人的受到的损失赔偿充分体现了民法的基本原则和基本理念。⑤按照损失赔偿意味着损失多少，赔偿多少。这种损失与赔偿在数额上的一致性是民法基本原则的具体表现，反应了等价交换和公平内在需要，也就是说，如果原本当事人之间的法律关系因侵权行为而发生了倾斜，司法者就应做的事就是恢复原本当事人之间的平衡状态。因此，间接损失应排除在国家赔偿之外。
五、行政不作为国家赔偿的立法建议
1、在《国家赔偿法》总则中明确规定行政不作为造成侵害的由国家负赔偿责任。可将《国家赔偿法》第2条第一款修改为“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权或不积极履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。《国家赔偿法》第4条增加一款，表述为:“因负有法定行政职责的行政机关及其工作人员不履行法定职责致使公民、法人和其他组织的合法权益受到损害，受害人有取得赔偿的权利”。这样就将行政不作为违法责任纳入到行政赔偿范围内，而且明确了这种赔偿责任是由于行政机关和其他工作人员不履行法定作为义务给相对人造成损害引起的。
2、把《国家赔偿法》第三十五条规定修改为：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。具有人格象征意义的特定纪念物品，因行政机关的不作为而永久性灭失或者毁损，物品的所有人请求精神损害赔偿的，人民法院予以支持。”（何俊斌、杨光力）
参考文献
①董刚谦：《论行政不作为》、www.chinacourt.org，2003-09-10
②应松年：《行政诉讼法学》中国政法大学出版社；第81页；
③应松年：《行政诉讼法学》中国政法大学出版社；第331页；