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忠县人民政府关于印发忠县政府重大决策程序实施办法的通知

时间:2024-06-26 07:25:30 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8724
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忠县人民政府关于印发忠县政府重大决策程序实施办法的通知

重庆市忠县人民政府


忠县人民政府关于印发忠县政府重大决策程序实施办法的通知

忠府发〔2007〕20号


各乡镇人民政府,县政府各部门:

《忠县政府重大决策程序实施办法》已经2007年4月11日县政府第5次常务会审议通过,现印发给你们,请严格遵照执行。



二○○七年四月二十三日




忠县政府重大决策程序实施办法



第一章 总 则



第一条 为了规范政府决策行为,强化决策责任,减少决策失误,保证决策质量,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、国务院《全面推进依法行政实施纲要》和《重庆市政府重大决策程序规定》,结合本县实际,制定本办法。

第二条 忠县人民政府作出重大行政事项决策(以下简称政府重大决策),适用本办法。

需经上级政府批准或同级人大及其常委会(主席团)审议决定的重大行政事项,按程序报上级政府批准或同级人大及其常委会(主席团)审议决定。

各乡镇人民政府及县人民政府的组成部门、直属机构、办事机构、派出机构、县级法律法规授权行使行政管理职能的机构及其他有关单位的重大决策参照本办法执行。

第三条 政府重大决策应当坚持以下原则:

(一)科学决策原则。尊重客观规律,运用科学的方式,做到现实性和前瞻性相结合,使决策符合社会发展规律;

(二)民主决策原则。反映民意,集中民智,做到公众参与、专家论证和政府决定相结合,体现和反映最广大人民群众的根本利益。

(三)依法决策原则。按法定权限和程序进行,正确履行法定职责。

第四条 政府重大决策严格实行决策议决、决策公开、决策评审、决策听证、决策反馈、决策评估、决策追责制度,加强决策实施的监督检查,确保重大决策的贯彻落实。

第二章 政府重大决策范围



第五条 本办法第二条所指政府重大决策包括以下事项:

(一)制定县政府规范性文件。

(二)编制县内国民经济和社会发展规划、年度计划,制定宏观调控和改革开放的重大政策措施。

(三)编制县财政预决算。

(四)财政资金重大安排,500万元以上的政府一次性(不含国债和向上级借款)举债。

(五)编制城市总体规划、土地利用总体规划、自然资源开发利用总体规划、生态环境保护等专业规划。

(六)重大突发公共事件应急预案的制定与调整、需长期采取的重大交通管制措施。

(七)国有资产处置方面的重大事项。

(八)产业发展规划的制定或调整,产业区域布局的规划或调整。

(九)基层民主政治建设的重大措施。

(十)土地管理、劳动就业、社会保障、科技教育、文化卫生等方面的重大措施。

(十一)政府体制改革和创新的重大措施。

(十二)其他关系基础性、战略性、全局性需由政府决策的重大事项。

对具体决策事项是否作为重大决策事项、适用重大决策程序,应由承办单位报县政府办公室主任或县政府分管领导审核,或由县政府分管领导、县政府办公室主任提出,报县长或常务副县长确定。

第六条 县长(政府行政首长)和县政府分管领导对一般行政事项决策,可以不通过县政府全体会议、县政府常务会议议决程序。但应当按照科学、效率、合法、公平原则,参照本办法有关要求,择优决策,其决策内容应当向其他有关政府领导通报。

人事任免、行政问责和重大突发事件的处理,不适用本规定。

第七条 法律、法规、规章,以及《重庆市政府重大决策程序规定》对重大决策作出明确规定的,从其规定。



第三章 政府重大决策程序



第一节 方案准备



第八条 本办法所指的决策承办单位是乡镇人民政府、县政府组成部门、直属机构、办事机构、派出机构、法律法规授权履行行政管理机构及其他有关单位,负责县政府重大决策的调研、方案起草与论证等前期准备工作的单位。

第九条 决策承办单位主要负责做好以下事项:

(一)方案准备。应当深入开展决策调研工作,全面、准确掌握决策所需的有关情况,采取多种形式广泛听取公众意见和建议,形成决策调研报告。未经认真调查研究的事项不得提交县政府决策。

(二)充分协商。决策事项涉及有关乡镇人民政府、县级部门、直属单位的,应事先征求意见,充分协商。未经充分协商的事项不得提交县政府决策。

(三)听取意见。涉及面广、与群众利益密切相关的决策事项应当充分征求县人大、政协、人民团体、专家学者和公民、企业法人等方面的意见、建议;必要时可以采取听证会或面向社会公开征求意见等形式进一步征求社会各方面的意见和建议。

举行公开听证的,应当按照《重庆市行政决策听证暂行办法》的规定办理。

(四)论证评估。组织咨询机构、研究机构或专家对决策事项进行论证评估。对重大决策事项的重要性、必要性、合法性、合理性、可行性进行论证评估,应论证评估而未论证评估的事项不得提交县政府决策。

专家评审的有关规定以《重庆市政府重大决策程序规定》第十五条、第十六条为准。

(五)备选方案。对需要多方案比较研究的问题,或存在争议经协商仍不能达成一致意见的事项,应当根据公众、专家或部门的不同主张拟定两个以上决策备选方案。

拟订决策备选方案时应当进行风险预测,力求做到决策目标的科学性、明确性、务实性和完整性。

第十条 决策承办单位拟订决策备选方案时,不得有下列情形:

(一)所采集的信息失真或者过时;

(二)遗漏必要的信息;

(三)隐瞒、歪曲真实情况;

(四)泄露需要保密的信息。

第十一条 乡镇人民政府、县政府组成部门、直属机构、办事机构、派出机构、法律法规授权履行行政管理机构及其他有关单位,提出的需要县政府决策的重大事项,必须按照本办法第九条规定的程序和要求做好准备工作,县政府办公室主任或联系工作的副主任负责把关。

第十二条 由县政府领导提出的决策事项,准备工作由县政府办公室落实到具体承办单位,按照本办法第九条规定的程序和要求做好准备工作。

第十三条 县政府领导应围绕需要决策的重大事项,安排足够时间深入基层调查研究,了解和掌握有关情况。

第十四条 对科技含量和专业要求高的重大决策事项,应与相关高等院校、科研院所密切联系和协作,形成完善的政府决策咨询和评估意见,确保政府决策的可行性和科学性。

第十五条 对社会利益涉及面大的重大决策事项,可先进行试点,取得经验后逐步推广。

第十六条 提交政府全体会议或者政府常务会议审议的决策事项,应当报送以下资料:

(一)决策备选方案及说明;

(二)风险预测报告;

(三)专家评审组综合评审意见;

(四)有关机关和社会公众意见的综合资料;

(五)国内外有相同或相似项目的,应当报送有关资料;

(六)有关的法律、法规和政策规定,特别是禁止性规定;

(七)经进行成本效益分析的,应当同时报送分析报告。

对送审资料,应当按政府全体会议或者政府常务会议规定的资料报送时间和要求报送县政府办公室。

第十七条 决策方案及备选方案提交政府全体会议或者政府常务会议审议前,应当报经县政府分管领导审核同意。



第二节 决策形式



第十八条 政府重大决策应当经过政府常务会议讨论决定,不得以传阅会签或个别征求意见等形式替代会议议决。

由县长或办公会议以及由县长委托的分管领导对重大行政事项作出决策的,应当事后向政府全体会议或政府常务会议通报。

因重大公共事件和紧急情况,来不及集体议决的,县政府分管领导必须经县长同意后作出决策,事后应当及时向政府全体会议或政府常务会议通报。

第十九条 县长代表本级政府对重大行政事项行使决策权。

县政府分管领导、政府办公室主任协助县长决策。

第二十条 县政府办公室负责组织安排政府重大决策活动,并提供综合服务。

县政府法制办公室、县计委、县财政局以及政府法律顾问应当为政府重大决策提供法律、政策、专业咨询等有关服务,涉及规范性文件的,应事先经县政府法制办审查。

第二十一条 提交政府全体会议或政府常务会议审议的政府重大决策议题,由县长确定。已确定为政府常务会议审议的议题,需要提交政府全体会议审议的,由县长决定。

第二十二条 政府全体会议或者政府常务会议审议政府重大决策方案,遵守下列规定:

(一)有半数以上组成人员到会方可举行。

(二)决策承办单位向会议作决策方案说明,回答会议组成人员的询问。

(三)决策事项的分管领导重点阐述意见,并提出决策建议。因故不能到会的,书面提出决策建议。

(四)会议其他参会人员应当发表意见。

(五)县长在组成人员讨论之前不发表倾向性意见。

第二十三条 县长可以对审议的事项作出同意、不同意、修改、搁置及再次审议的决定。

作出同意决定的,由县长或其授权的分管领导签发;作出不同意决定的,决策方案不得实施;作出修改决定的,属文字性修改的,由县长或其授权的分管领导签发,属重大原则或实质内容修改的,应按程序重新审议;作出搁置决定的,超过一年期限,审议方案自动废止;作出再次审议决定的,应按程序重新审议。

第二十四条 县长一般应当根据多数人的意见作出决定。也可以根据少数人的意见或综合判断作出决定,但应当说明理由。

第二十五条 县政府办公室应当做好政府重大决策会议记录。会议记录应当包括以下主要内容:

(一)决策会议举行的时间、地点、主持人、出席人员、缺席人员、列席单位及人员、特邀专家、记录人等基本情况;

(二)决策事项以及主要问题;

(三)审议过程及会议组成人员的意见和表态;

(四)其他参会人员的意见;

(五)主要分歧意见;

(六)行政首长的决定。

第二十六条 决策过程应如实记录讨论的各种意见和主要理由,形成《会议纪要》。

第二十七条 县政府办公室应当按照《中华人民共和国档案法》的有关规定,形成政府重大决策档案。

政府重大决策档案,包括政府重大决策会议纪要、会议专项记录、本办法第十六条规定的报送材料,以及决策执行过程中涉及执行评估、督促检查、公众监督和反馈修正等有关材料。

第二十八条 参会人员必须严格遵守会议纪律,对会议未定事项和决定不对外公开的事项以及会议讨论情况,不得对外泄露。



第三节 决策执行



第二十九条 县政府办公室应当对政府重大决策进行工作任务和责任分解,明确执行机构和工作要求。

涉及跨分管工作范围的,原则上由一位分管领导负责,有关领导配合。

第三十条 有关执行机构应当根据各自职责,全面、及时、正确地贯彻执行政府重大决策,不得拒不执行、不完全执行、变相执行、推诿执行、拖延执行。

因不可抗力或政府重大决策所依赖的客观条件发生变化导致决策目标全部或部分不能实现的,应当及时向上级机关、县长或分管县长报告。

第三十一条 根据政府重大决策执行要求,决策执行机构应当进行执行评估,并将评估结论报告县政府。

第三十二条 县政府办公室和乡镇人民政府、县级部门、直属单位等行政管理职能机构要完善政府信息网络系统,建立畅通的社情民意反映渠道,建立反应灵敏、运行快捷、协调有效、覆盖全县的决策执行情况跟踪反馈机制,并定期对决策执行情况进行评估,适时调整和完善有关决策。

第三十三条 决策执行机构应当将政府重大决策执行情况及时向县政府报告。

决策执行机构在执行过程中,发现政府重大决策所依赖的客观条件发生变化导致决策目标全部或部分不能实现的,应当书面向县政府提出停止执行、暂缓执行或修正决策的建议。

县政府可以根据执行机构提出的建议或公民、法人及其他组织提出的建议,参照本办法第三章规定的程序作出继续执行、停止执行、暂缓执行或修正决策方案的决定。出现紧急情况的,县长可以直接作出决定,但必须记录在案。

第三十四条 县政府作出停止执行、暂缓执行或修正政府重大决策决定的,应和决策执行机构采取有效措施,尽量避免或减少损失。



第四章 法律责任



第三十五条 决策机关违反本办法,导致政府重大决策失误的,按照有关法律法规和参照《重庆市政府部门行政首长问责暂行办法》,追究行政首长和直接责任人员的责任。

第三十六条 决策承办单位违反本办法,导致决策机关决策失误的,按照有关法律法规和参照《重庆市政府部门行政首长问责暂行办法》追究行政首长和其他直接责任人员的责任。

第三十七条 决策执行机构违反本办法,导致政府重大决策不能全面、及时、正确实施的,按照有关法律法规和参照《重庆市政府部门行政首长问责暂行办法》追究行政首长和其他直接责任人员的责任。

第三十八条 受委托的专家、专业服务机构或组织,不履行合同约定,或者在政府重大决策过程中违反工作规则,或者违反法律、法规、规章和国家有关规定,造成严重后果的,有关机关应依法解除合同,追究相应的法律责任。

第三十九条 违反本办法第二十七条、第二十八条规定的,按照《中华人民共和国档案法》或《中华人民共和国保守国家秘密法》的有关规定追究责任。



第五章 附 则



第四十条 本办法由县政府办公室负责解释并组织实施。

第四十一条 本办法自发布之日起实施。


关于印发全国质检系统产品质量和食品安全专项整治行动重点区域名单的通知

国家质量监督检验检疫总局


关于印发全国质检系统产品质量和食品安全专项整治行动重点区域名单的通知

国质检执〔2007〕416号


各省、自治区、直辖市质量技术监督局:

为贯彻落实《全国质检系统产品质量和食品安全专项整治行动方案》(国质检执[2007]404号)的各项工作任务,切实抓好重点产品和重点区域的整治工作,根据各地方局汇报的情况,总局确定了一批存在质量安全问题较多的重点区域,现将名单印发给你们。

各省级局一要将本省列入名单中的重点区域作为当地整治工作重点;二要按照属地管辖原则,将整治任务分解落实到负有整治责任的县、市局,县、市局要在当地政府领导下,逐项制定专门整治方案,联合有关部门集中力量进行整治;三要对本省列入名单中的重点区域挂牌督办,及时发现问题,限期整改,做到件件有落实,事事有结果,确保整治工作取得实效。总局将适时选择部分重点区域进行督查督办,并于今年年底组织检查验收。



附件:全国质检系统产品质量和食品安全专项整治行动重点区域名单


二〇〇七年八月三十一日



附件:

全国质检系统产品质量和食品安全专项整治行动重点区域名单

重点产品
重点区域
主要问题

北京

食品
肉制品
丰台区宛平街道
生产条件简陋、卫生条件不好,管理不到位

果脯蜜饯
丰台区花乡
卫生状况差,生产条件简陋,产品经常不合格

天津

食品
豆制品
武清区黄花店
无证生产,生产、卫生条件差,企业(含小作坊)数量多

食醋、酱油
静流县独流
无证生产,以假充真,企业(含小作坊)数量多

河北

食品
肉制品
石家庄藁城市
无证生产,滥用添加剂,企业(含小作坊)数量多

果脯蜜饯
承德市兴隆县
无证生产,滥用添加剂,企业(含小作坊)数量多

葡萄酒
沙城、昌黎
部分产品质量不合格

饮料
石家庄晋州市
部分存在无证生产,生产条件较差

乳制品
沧州市青县
食品添加剂、标签有问题

罐头
遵化市
生产企业集中地区

消费品等
工业产品
电热毯
新乐市
无证生产集中地区,生产企业集中地区

人造板
邢台、文安
监督抽查合格率低,生产企业集中地区

电线电缆
邢台地区沧州县
监督抽查合格率低,生产企业集中地区

特种劳动防护
用品(安全帽)
磁县
无证企业集中,监督抽查合格率低,生产企业集中地

建筑钢管
脚手架扣件
沧州市献县、孟村
生产企业集中地区

机动车制动软管
衡水、保定
部分产品未获3C认证,获3C认证产品的一致性问题

山西

食品
白酒
文水县
无证生产,企业(含小作坊)数量多

豆制品
洪桐县
无证生产,生产、卫生条件差,企业(含小作坊)数量多

果脯蜜饯
闻喜县、柳林县、临县
无证生产,企业(含小作坊)数量多

内蒙古

食品
豆制品
包头市
无证、无照,卫生条件差、滥用添加剂

豆制品
乌海市
生产工艺设备落后,卫生条件差

乳制品
通辽
卫生差、营养成分不够

乳制品
锡盟
卫生差、无标生产

辽宁

食品
白酒
沈阳市辽中县
无证生产,产品不检验,企业(含小作坊)数量多

肉制品
锦州北镇市沟帮子镇
无证生产,冒用厂名厂址,使用病死禽生产熏鸡,企业(含小作坊)数量多

肉制品
沈阳市于洪区
无证生产,产品不检验,企业(含小作坊)数量多

淀粉制品
葫芦岛连山区万家屯村
无证生产,二氧化硫超标,企业(含小作坊)数量多

豆制品
辽阳市辽阳县沙岭镇
无证、无照,卫生条件差、滥用添加剂

消费品等
工业产品
电线电缆
沈阳市
监督抽查合格率低,生产企业集中地区

防爆电气
沈阳市
监督抽查合格率低,生产企业集中地区

电热毯
庄河地区
无证生产集中地区,生产企业集中地区

电热毯
鞍山
生产企业集中地区

机动车制动液
营口市、辽阳市
无证企业集中,监督抽查合格率低,生产企业集中

吉林

食品
大米
龙井市、镇赉县
无证生产,生产工艺设备落后

葡萄酒
柳河县
部分产品质量不合格,企业(含小作坊)数量多

淀粉制品
洮南市
无证生产,产品不检验,企业(含小作坊)数量多

淀粉制品
长岭县
无证生产,滥用添加剂,企业(含小作坊)数量多

黑龙江

食品
白酒
肇东、七台河市新兴区、双城市
无证生产,企业(含小作坊)数量多

大米
五常市
无证生产,企业(含小作坊)数量多

冷冻饮品
牡丹江市东安区
无证生产,产品不检验,企业(含小作坊)数量多

酱油、醋
北安市铁南区
生产加工条件达不到规范要求、食品添加剂超量、超范围使用、无证生产

消费品等
工业产品
电热毯
哈尔滨市
无证生产集中地区

机动车制动液
哈尔滨市
无证企业集中,监督抽查合格率低,生产企业集中地区

上海

食品
肉制品
新泾镇
生产条件落后、工艺水平低、行业种类多而繁杂

调味料
华漕镇
小、脏、乱、标签不规范

消费品等
工业产品
涂料
上海
部分产品未获3C认证,获3C认证产品的一致性问题

电线电缆
上海
部分产品未获3C认证,获3C认证产品的一致性问题

江苏

食品
大米
宿迁市泗洪县洋井镇
卫生条件差,质量不稳定、标识不规范

纯净水
连云港市东海县平明镇
环境卫生差、设施简陋、微生物超标

消费品等
工业产品
人造板
邳州
生产企业集中地区

机动车制动液
南京市
无证企业集中,监督抽查合格率低,生产企业集中地区

人造板
宿迁
监督抽查合格率低,生产企业集中地区

防爆电气
启东市、无锡市
监督抽查合格率低,生产企业集中地区

电线电缆
无锡市宜兴地区、观林镇
监督抽查合格率低,生产企业集中地区

玩具产品
扬州、苏州、盐城、南京、镇江、常州
部分产品未获3C认证,获3C认证产品的一致性问题

汽车轮胎
苏州、无锡、盐城
部分产品未获3C认证,获3C认证产品的一致性问题

机动车灯具
镇江、丹阳、常州、无锡
部分产品未获3C认证,获3C认证产品的一致性问题

涂料
南京、常州
部分产品未获3C认证,获3C认证产品的一致性问题

小家电
苏州
部分产品未获3C认证,获3C认证产品的一致性问题

浙江

食品
豆制品
舟山市定海区
无证、无照,卫生条件差、滥用添加剂

果脯蜜饯
杭州市余杭区
滥用添加剂,卫生条件差,产品合格率低.

乳制品
温州市乐清市
证照不全、加工条件差,按标生产意识较差、大部分不具备出厂检验能力

消费品等
工业产品
人造板
嘉善、江山
生产企业集中地区

防爆电气
乐清市
监督抽查合格率低,生产企业集中

燃气灶具/燃气调压器(箱)
慈溪市
生产企业集中地区

燃气灶具/家用燃气灶具
宁波市
生产企业集中地区

摩托车乘员头盔
乐清地区
监督抽查合格率低,生产企业集中地区

电线电缆
温州、台洲、湖州
监督抽查合格率低,生产企业集中地区

特种劳动防护用品(安全帽、带、眼镜等)
温州、鹿城、瓯海、路桥地区
无证企业集中,监督抽查合格率低,生产企业集中

玩具产品
温州、宁波、义乌、岱山、平湖、金华、丽水
部分产品未获3C认证,获3C认证产品的一致性问题

汽车轮胎
杭州、富阳、宁波
部分产品未获3C认证,获3C认证产品的一致性问题

机动车制动软管
杭州、台州、宁波
部分产品未获3C认证,获3C认证产品的一致性问题

涂料
杭州
部分产品未获3C认证,获3C认证产品的一致性问题

电器附件
温州
部分产品未获3C认证,获3C认证产品的一致性问题

电线电缆
余姚、乐清
部分产品未获3C认证,获3C认证产品的一致性问题

小家电
慈溪
部分产品未获3C认证,获3C认证产品的一致性问题

安徽

食品
大米
滁州市凤阳县总铺镇
无证生产,企业(含小作坊)数量多

饮料
六安市寿县
无证生产,卫生条件差,企业(含小作坊)数量多

麻油
巢湖市和县西埠镇
无证生产,掺杂掺假,企业(含小作坊)数量多

小麦粉
淮南市凤台县
无证生产,添加剂超标,企业(含小作坊)数量多

消费品等
工业产品
防爆电气
淮南市
监督抽查合格率低,生产企业集中

电线电缆
天长市无为县
监督抽查合格率低,生产企业集中

钢筋混凝土用热轧钢筋
郎溪市
无证企业集中,监督抽查合格率低,生产企业集中

福建

食品
茶叶
安溪县
无证生产,农残超标,企业(含小作坊)数量多

消费品等
工业产品
机动车制动液
南安市、晋江市
无证企业集中,监督抽查合格率低,生产企业集中

江西

食品
白酒
抚州市黎川县、资溪县
非法使用添加剂、非食品原料,企业(含小作坊)数量多

米粉
上栗县、临川县、南丰县
无证生产,生产条件差,使用非食品原料、滥用添加剂,企业(含小作坊)数量多

糖果
九江市永修县
无证生产,卫生质量差,企业(含小作坊)数量多

食醋、酱油
上饶市余干县
生产条件差,无标生产,企业(含小作坊)数量多

纯净水
鹰潭市区
无证生产

山东

食品
豆制品
枣庄市山亭区
无证生产,生产、卫生条件差,企业(含小作坊)数量多

果脯蜜饯
潍坊青州市王坟镇
在产品中掺入滑石粉,企业(含小作坊)数量多

葡萄酒
烟台蓬莱市
标示标注不规范,滥用添加剂,企业(含小作坊)数量多

糖果
郯城市马头镇
无证生产,生产奶糖偷工减料,企业(含小作坊)数量多

豆制品
济南市市中区党家镇郑庄村
无证、无照,卫生条件差、滥用添加剂

肉制品
潍坊市青州市谭坊镇夹河村
卫生条件差,以马肉充驴肉

消费品等
工业产品
人造板
临沂、曹县
生产企业集中地区

防爆电气
枣庄、济宁邹城
生产企业集中地区

电线电缆
聊城
监督抽查合格率低,生产企业集中地区

特种劳动
防护用品
滨州惠民县
无证企业集中,监督抽查合格率低,生产企业集中

汽车轮胎
东营、威海、青岛
部分产品未获3C认证,获3C认证产品的一致性问题

河南

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【引言】
随着世界各国市场经济的逐步建立,为了增强市场经济主体以债的方式加快商品流转的信心,保障债权人的合法权益,加快商品的流转速度,代位权制度应运而生。代位权制度作为债的保全措施之一,它已经突破了传统民法上“债的相对性”原则,它是一种关于实体上权利的制度,其实现途径有两种:代位权诉讼和代位申请执行。代位权制度对保障债权人债权的实现发挥着不可替代的作用。尽管如此,代位权制度实现还是要通过程序上来实现,但是我国历来就要“重实体,轻程序”的司法传统,因此,关于代位权诉讼规定实体法中,而代位申请执行规定在程序法中,代位申请执行在强制执行程序中存在严重的制度设计缺陷。故本文主要通过代位权诉讼与代位申请执行的比较,侧重对我国代位申请执行程序完善提出自己的见解。

一、代位权的概述

代位权是一种实体权利,是指债务人怠于行使其权利和危及债权人的权利实现时,债权人直接以自己的名义行使债务人权力的权利。[1]代位权设立的基本出发点是在保障债权人利益与债务人意思自治及交易安全之间进行协调平衡。代位权的主要内容如下:

第一、为了防止债权人对代位权的滥用和保障债权人正当行使代位权,因此,应当严格界定债权人代位权的行使要件,行使代位权的主要构成要件有如下几个方面:

(1)债务人陷于履行迟延

我国《合同法》第23条明确规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权。”此条款并未明确规定债权人的债权到期是债权人行使代位权的条件之一。我国《合同法解释(一)》第11条关于代位权要件的规定也未加以完全明释。但对该解释第13条第1款进行体系解释,“债权到期”是“对债权人造成损害”的应有之义,债务人陷于履行迟延是代位权构成要件之一。由此可知,我国也把债权人的债权到期作为代位权成立要件之一。

(2)债务人怠于行使权利

我国《合同法》第73条明确规定“因债务人怠于行使其债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。”司法实践当中,我们通常将债务人“怠于行使”理解为:“债务人不履行其对债权人的到期债权”,又“不以诉讼方式或仲裁方式”向次债务人主张到期债权。其理由为,以诉讼或仲裁方式向次债务人主张权利,此种方式具有一种客观明确的标准,[2]而后《合同法解释(一)》第十三条也明确规定:“《合同法》第七十三条规定的"债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的",是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。”

(3)有保全的必要

我国《合同法解释(一)》第十一条将债权人保全债权之必要限定为“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害。”所谓债权应有保全的必要,指的是债权人的债权有不能依债的内容获得满足的危险,因而有代位行使债务人权利以便实现债权的必要[3]。如果债务人资力雄厚,即使逾期不履行债务,并且怠于行使权利致使其财产总额减少,但其财产足以充分清偿其债务,并未危及债权人债权的实现,则不得行使债权人之代位权,只能诉请法院予以强制执行。

(4)债权人对债务人的债权与债务人对次债务人的债权合法、有效、到期

既然债权人要对次债务人提起代位诉讼,就要同时具备两个条件:一是债权人对债务人的债权要合法、有效、到期;二是债务人对次债务人的债权也要合法、有效、到期。

(5)债务人对次债务人的债权不具有专属性

我国《合同法解释(一)》第十二条明确规定:“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权,是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。” 从《合同法解释(一)》第十二条可以看出,以上权利具有人身专属性,因此不能申请代位诉讼。

第二、债权人的代位权的行使必须要有本人来行使,即债权人应以本人名义向次债务人行使权利。债权人的代位权有代位权诉讼与径行方式这两种实现方式,径行方式即为我们经常所说的代位申请执行,其在我国《民事诉讼法》中有所规定。[4]

第三、债权人的代位权行使的直接效果是归属债权人。债具有相对性的基本原则,而代位权的行使突破了债的相对性原则的限制,从而使债的效力扩展到原本与债权人毫无干系的第三人,这即是我们经常讲到的债的扩张效力。

二、代位权诉讼与代位申请执行的区别[5]

代位权诉讼与代位申请执行是有差别的,两者之间的区别具体有以下几点:

(1)性质上不同。代位权诉讼是法定的债权的权能,是债的保全方法之一。代位诉讼与是直接诉讼的对称。代位申请执行是一种强制执行手段,它并非法定债权的权能,也不是债的保全方法。不仅直接诉讼获得胜诉判决后,债权人可以申请执行债务人对第三债务人已到期的债权。

(2)代位权诉讼的客体范围广于代位申请执行的客体范围。一般而言,代位权的客体为债务人对第三人的权利,但专属于人身权的除外。《合同法》第73条第1款亦规定专属于债务人的债权不得代位提起代位诉讼。而代位申请执行的客体依据《若干意见》的规定仅为债务人对第三债务人的已到期债权。

(3)适用的条件不同。我国《合同法》第73条第1款规定的代位权诉讼的适用条件为:①债务人怠于行使其到期债权②对债权人造成了损害。而代位申请执行仅适用于:①案件已审结,当事人已经取得发生了法律效力的裁判等执行根据,且当事人已向法院提出执行申请,即进入了强制执行程序②被执行人不能清偿债务,无论其是否怠于行使其对第三债务人的债权 ③被执行人(债务人)对第三债务人享有已经到期的债权。

(4)效果不同。代位权行使后即代位诉讼获得胜诉判决后,第三债务人应该向债务人清偿债务,并且该第三人所交付的财产应作为债务人的总财产,向全体债权人清偿。

三、代位权诉讼与代位申请执行在司法实践中的困境

代位权诉讼与代位申请执行作为代位权的两种实现方式,因代位权诉讼与代位申请执行规定在两部不同的法律当中,因此,在司法实践当中,难免会发生矛盾,甚至引发冲突。

首先,债权人在实施代位权时,存在有选择上的冲突,到底是选择代位权诉讼还是选择代位申请执行,不知道选择何种方式更有利于来实现自己的权利,如果选择代位申请执行,一旦次债务人提出异议,而执行法院根本不对其进行审查,故债权人只能提起代位权诉讼,而一旦进入诉讼阶段,就会导致诉讼时间过长,诉讼效率低下。如果选择代位权诉讼债权人就要就同一债权提起两个诉讼,而二者又不能同意审理,故就会大大浪费司法资源,增加当事人的诉讼费用,挫败当事人对司法救济的积极性。