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国家外汇管理局关于规范银行外币卡管理的通知

时间:2024-06-17 06:27:40 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9486
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国家外汇管理局关于规范银行外币卡管理的通知

国家外汇管理局


国家外汇管理局关于规范银行外币卡管理的通知

2004年6月30日
国家外汇管理局发布
汇发〔2004〕66号


国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部,深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局;中国银联股份有限公司;各中资外汇指定银行:

为促进我国银行外币卡业务的发展,进一步规范银行外币卡管理工作,现对银行外币卡管理有关事项通知如下:

一、本通知中的银行外币卡包括境内外币卡和境外银行卡。前者指境内金融机构发行的外币卡(以下简称“境内卡”);后者指境外机构发行的银行卡,但不包括境外机构发行的人民币卡(以下简称“境外卡”)。

二、境内外币卡的分类

(一)按照发行对象,境内卡可以分为个人卡和单位卡。个人卡是向自然人发行的外币卡;单位卡是向法人或其他组织发行,由该单位指定人员使用的外币卡。

(二)按照是否给予持卡人授信额度,境内卡可以分为贷记卡和借记卡。贷记卡是允许持卡人在发卡金融机构给予的信用额度内先使用、后还款的外币卡;借记卡是持卡人先存款、后使用,没有信用额度的外币卡。

(三)按照发卡币种,境内卡可以分为外币卡和本外币卡。外币卡指单币种外币卡;本外币卡指人民币和外币的双币种或多币种卡。

三、境内外币卡的发行和使用

(一)境内金融机构可发行外币贷记单位卡,但卡内不能存有外汇资金;可以向在本行开有经常项目外汇账户的单位发行外币借记单位卡,但单位借记卡中余额和该单位经常项目外汇账户余额合计不得超过规定的经常项目外汇账户限额。

(二)个人卡在境内可以提取人民币现钞;也可以到发卡金融机构营业柜台,在其对外挂牌兑换的币种范围内提取外币现钞。但不得透支提取外币现钞,也不得在自动柜员机上提取外币现钞。

个人卡提取外币现钞,应执行国家外汇管理局关于个人在境内提取外币现钞的相关规定。

(三)单位卡在境内不得提取外币现钞或人民币现钞。

(四)对境内卡在境外提现实行限额管理。提现限额标准为:当日内累计提现不得超过等值1000美元,1个月内累计不得超过等值5000美元,6个月内累计不得超过等值10000美元。

(五)境内卡在境外可用于经常项目下的消费支付,不得用于其他交易的支付。发卡金融机构应当按照国家外汇管理局确定的境内卡在境外使用禁止类和限制类商户类别码做好系统设置,严格控制脱机交易。因技术等原因未完成系统设置的发卡金融机构,应按月逐笔向国家外汇管理局报送已发生的不合规交易。

四、境外卡收单业务

(一)境外卡在境内可以提取人民币现钞;也可以到境内金融机构营业柜台提取外币现钞,不得在自动柜员机上提取外币现钞。

境内金融机构为非居民个人办理境外卡提取外币现钞业务时,应执行国家外汇管理局关于非居民个人外汇管理的有关规定。

(二)非居民使用境外卡在境内提取人民币现钞未用完部分,可凭其原始交易凭证,如ATM或收单金融机构柜台的相应单据,在提现后6个月内,到银行营业柜台兑回不超过原提现金额的外币,并可按相关规定汇出或携带出境。

(三)境内金融机构为境外卡办理资金存入的,视同向境外汇款,应执行国家外汇管理局的有关规定。

(四)境内尚未开办人民币业务的外资金融机构办理境外卡收单业务时,其银行卡项下人民币资金来源,应通过其经所在地中国人民银行分支行批准开立的结售汇人民币专用账户解决。

五、银行外币卡项下的清算、还款及购汇

(一)银行外币卡境内使用,应当遵守境内禁止外币计价结算的外汇管理规定。境内特约商户(包括免税店)受理的银行外币卡交易,其与收单金融机构之间必须以人民币清算。

(二)境内卡境内交易,扣除柜台提取外币现钞部分,应通过境内清算渠道以人民币完成清算;境内交易形成的透支,持卡人应以人民币偿还。

(三)境内卡境内交易若因特殊原因通过银行卡国际组织清算,发卡金融机构在以外币完成清算后,可用持卡人偿还的人民币购汇补充已垫付的外汇。通过银行卡国际组织清算是指两种情形:一是境内外币卡境内交易通过银行卡国际组织清算;二是“误抛”交易,即境内本外币卡在境内使用本应视同人民币卡,却被收单金融机构判为外币卡,抛至银行卡国际组织清算。

(四)收单金融机构因银行外币卡境内交易从银行卡国际组织收取的外汇,扣除柜台提取外币现钞部分,应及时结汇。

(五)经批准在境外受理银行外币卡的境内航空公司等特约商户,与收单金融机构之间可以用外汇清算,发卡金融机构可以支付外汇。

(六)境内卡在境外消费或提现形成的透支,持卡人可以用自有外汇资金偿还,也可在发卡金融机构购汇偿还。

(七)发卡金融机构办理上述售汇业务时,售汇额不得超过境内卡已形成的外币透支额,且必须直接用于偿还已形成的透支款。

(八)境内卡项下的各项费用,年费、换卡补卡费应以人民币计收;其他费用可以由银行直接从有外汇余额的卡中扣取,也可由持卡人以人民币支付。

六、银行外币卡项下有关业务的统计及报备

(一)银行外币卡的结售汇统计应按属地管理原则,由收取外汇并结汇、扣收人民币并购汇的金融机构完成。统计项目归属如下:

1.境外卡:收单结汇,计入“结汇收入�非贸易收入�旅游”;非居民持境外卡提取人民币现钞后的兑回,计入“售汇支出�非贸易支出�其他非贸易外汇支出”。

2.境内卡境内使用的结汇:个人卡计入“结汇收入�非贸易收入�国内居民外汇”;单位卡计入“结汇收入�非贸易收入�其他非贸易收入”。

3.境内卡购汇:个人卡境外使用或境内交易抛到境外清算后的还款购汇,计入“售汇支出�非贸易支出�国内居民外汇”;单位卡境外使用后的还款购汇,计入“售汇支出�非贸易支出�因公出国”;单位卡境内交易抛到境外清算后的还款购汇,计入“售汇支出�非贸易支出�其他非贸易外汇支出”。

(二)有关银行外币卡的国际收支统计申报,按下列规定执行:

1.从境外将款项直接汇入境内外币卡,应按照《通过金融机构进行国际收支统计申报的业务操作规程》及其有关规定进行国际收支统计间接申报。

2.境外卡持卡人在境内银行柜台提取人民币现钞,境内银行应按照《汇兑业务统计申报操作规程》及其有关规定进行汇兑业务申报。

3.有关银行外币卡项下其他业务的国际收支统计申报事宜,另行规定。

(三)各发卡金融机构应汇总向国家外汇管理局报送境内卡项下交易及购汇业务的笔数及金额情况(报表要求见附件表1)。

(四)对于银行外币卡项下大额存款、提现或消费交易,境内金融机构应按照《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》及相关管理规定,向所在地外汇局报告大额和可疑外汇交易情况。

(五)对于境内卡项下所发生的境内外交易符合以下情形的,发卡金融机构应报所在地外汇局备案(报表要求见附件表2),各地外汇局应将发现的可疑交易向上级外汇局报告:

1.持卡人使用境内卡在1个月内提取外币现钞和境外消费金额累计超过等值20000美元的;

2.持卡人使用个人卡在1年内提取外币现钞和境外消费金额累计超过等值40000美元的;

3.持卡人使用单位卡在1年内提取外币现钞和境外消费金额累计超过等值60000美元的。

(六)金融机构每月初10个工作日内向外汇局报送报备资料。

金融机构向国家外汇管理局报送资料的,应以电子方式和书面方式分别报送。E-mail地址:yinhangchu@mail.safe.gov.cn。通讯地址:北京市海淀区阜成路18号华融大厦。收件单位:国家外汇管理局国际收支司银行外汇收支管理处。邮政编码:100037。

七、其他事项

(一)境内卡所有附属卡的消费、提现限额及大额报备等应与主卡纳入同一个账户管理。

(二)本文所涉及的时间,“1个月”指1个自然月,“6个月”和“1年”按连续自然月计算。

(三)中国银联股份有限公司(以下简称“中国银联”)应组织好本外币卡境内交易的人民币清算工作。发卡金融机构必须将本外币卡的卡BIN上报中国银联,供收单金融机构从中国银联的平台下载。收单金融机构应做好相应的银行卡系统设置,在判卡时,必须优先判人民币卡。各发卡金融机构应按月将发生的“误抛”交易金额及造成“误抛”的收单机构名单向中国银联报备。

(四)开展银行外币卡业务的金融机构应全面客观地向客户介绍银行外币卡的外汇管理政策,向公众说明银行外币卡使用范围和透支还款等项管理规定,防止片面宣传和误导。

(五)境内各发卡金融机构若因本通知而需修改银行卡章程的,应在有关监管部门批准后,报国家外汇管理局备案。

(六)各地外汇局应对辖内金融机构银行外币卡项下的宣传、业务开展中外汇管理法规政策的执行情况及可疑信息进行跟踪检查。对金融机构片面和错误宣传的,应责令其改正。对违反外汇管理规定的金融机构、特约商户和个人,外汇局可依据《中华人民共和国外汇管理条例》等外汇管理法规进行处罚。

八、本通知自2004年9月1日起实施。2003年5月发布的《关于银行外币卡管理有关问题的通知》(汇发[2003]65号)同时废止。

请各分局接到本通知后,尽快向辖内支局和中、外资金融机构转发。执行中如遇问题,请及时向国家外汇管理局国际收支司反馈(联系电话:010-68402313、68402109,传真:68402315)。


附件:表1、境内外币卡交易和购汇信息统计表

表2、境内外币卡异常提现、消费报表

国家赔偿中的虚伪供述

戴洪斌


  在刑事诉讼过程中,行为人在侦查、批捕、起诉等过程中作了有罪供述,被公安机关错误刑拘、检察机关错误逮捕,是否就是《国家赔偿法》第十七条(一)项规定的“公民自已故意作虚伪供述”情形,国家是否应免除赔偿责任?
  《国家赔偿法》第十七条(一)项规定的“公民自已故意作虚伪供述”,是指行为人故意欺骗、误导司法机关,或者有意替他人承担刑事责任等而主动作与事实不符的供述,行为具有主观故意性和某种非法动机。刑事案件中,行为人基于多种原因作出有罪供述是完全可能的,但不是每种有罪供述都是基于故意欺骗、误导司法机关,或者有意替他人承担刑事责任,很多情况下是基于其他因素作出的,也就是说,行为人作出的有罪供述中只有一部分才属于行为人自己故意作出的虚伪供述。对于行为人作出的有罪供述,侦查、检查和审判机关必须慎重对待,不能轻信口供,要重证据,以证据证明案件事实,以此确定行为人是否有犯罪事实、是否触犯刑律。要彻底改变重口供、轻证据、忽略深入调查,切实树立无证据证实即无罪的司法理念,全面杜绝冤假错案发生。赔偿请求人虽然在公安侦查、批捕、起诉等过程中作了有罪供述而被公安机关刑拘、检察机关逮捕,但是无法认定行为人具有故意作虚伪供述的主观故意性和具有某种非法动机,因此不属于《国家赔偿法》第十七条(一)项规定的“公民自已故意作虚伪供述”的情形,赔偿义务机关不因行为人曾经作过有罪供述而得以免除国家赔偿义务。
  赔偿请求人多是认为,其有罪供述是办案人员采取逼供、诱供等手段套取的,不是其故意作虚假供述的。判定行为人的供述是否属于《国家赔偿法》第十七条(一)项规定的“公民自已故意作虚伪供述”情形,一般不是以办案人员采取的侦查等手段为标准,而是以被羁押的人是否具有故意欺骗、误导司法机关,或者有意替他人承担刑事责任等的主观故意性和某种非法动机为标准。如果行为人具有主观故意性和某种非法动机即构成公民自已故意作虚伪供述,如果行为人不具有主观故意性和某种非法动机即不构成公民自已故意作虚伪供述。



  近来,在商标异议复审行政纠纷案件和商标争议行政纠纷案件审判实务中,对商标标志上的著作权保护与商标权保护是否存在冲突,对商标标志的著作权保护是否会影响商标秩序有较大的争议。这涉及到涉案商标是否因为侵害他人在先著作权而违反商标法第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定的理解适用,因此这个问题的研究既有重要的理论价值,又有重要的实践意义。本文拟结合著作权法和商标法的基本原理对此问题进行分析。

  一、质疑对商标标志进行著作权保护的主要理由

  在司法实践中,认为商标标志的著作权保护可能影响商标制度的正常秩序的代表性观点体现在日本烟草产业株式会社与国家工商行政管理总局商标评审委员会、万金刚商标异议复审行政纠纷一案(以下简称万金刚案)中的一审判决即(2012)一中知行初字第1286号行政判决中。这种观点认为,我国商标法对于普通注册商标的保护系以相同或类似商品或服务为限定条件,也就是说,即便完全相同的商标标志,商标法也不禁止不同的商标注册人将其注册在不相同或不相类似的商品或服务上。因作品的保护通常不考虑载体,一旦商标标志构成受著作权法保护的作品,则意味着其可以不受商品或服务类别限制从而获得全类保护。

  此外,商标法为促进商标的使用亦规定了相应的使用条款,即商标法第四十四条第四项规定,对于连续三年停止使用的商标可以予以撤销。但在商标标志构成作品从而可以适用著作权法保护的情况下,上述制度的适用将会受到影响。著作权法对作品的保护并不考虑使用情况,因此,即便因违反商标法有关连续三年不使用而被撤销的商标,亦可以基于著作权法对于作品的保护而禁止他人在全部商品或服务上使用与其相同或实质性相同的标识。上述情形显然对商标法相关基本制度构成了冲击,使得其在一定程度上无法发挥作用。因此,商标标志要构成作品,应当具备更高的独创性。

  二、是否损害在先著作权应当根据著作权法来判断

  为了分析上述对商标标志进行著作权保护的质疑是否合理,首先应当分析商标法第三十一条前半段的规定应当如何理解和适用。商标法第三十一条规定的“他人现有的在先权利”应当理解为商标法没有特别规定的在先权利以外的其他任何民事权利。在司法实践中,著作权、企业名称权、特有标志权、肖像权等均可以纳入在先权利的范围。是否损害“他人的现有在先权利”,应当根据侵权责任法和在先权利相关的法律来判断。在这个意义上,商标法第三十一条的规定有点类似于国际私法中的冲突规范,是指引在先权利相关法律的“路标”。在商标异议复审行政纠纷案件和商标争议行政纠纷案件中,如果争议焦点在于被异议商标或争议商标是否侵害他人肖像权,应当严格按照民法通则和侵权责任法的相关规定进行判断。并不能因为被控侵权的是商标标志,就存在与民法通则和侵权责任法的一般原则不相同的特别规则。在商标标志是否侵害他人在先著作权的认定过程中,无论商标标志是否构成作品,被异议商标或争议商标与在先作品是否相同或实质性相似,都应当按照著作权法的基本原理和相关法律规定来判断。

  要分析商标标志的著作权保护是否会影响商标秩序,应当严格按照著作权法的基本原理正确理解作品的独创性和保护范围。如果作品的表达比较简单,变量较少,不同作者在分别独立创作的情况下出现相同或基本相同的表达的可能性较大。在原告的作品已经公开传播的情况下,确系独立创作的被告要证明其系独立创作而非复制原告的作品较为困难,在司法实践中往往难以判断相同的原因是否因为复制还是因为巧合。为解决这种实践中的难题,司法实践中一般会认为表达较为简单、变量较少、各自独立创作但表达相同的可能性较大的作品独创性较低而不予保护。正如在万金刚案的二审判决即(2012)高行终字第1782号行政判决书中所述,所谓独创性的“高度”,实质上指独立创作但结果相同的可能性,如果可能性较大,则独创性高度较小;如果可能性较小,则独创性高度较大。所谓的独创性“高度”,只是为了方便司法实践中认定被告是否独立创作。

  基于前面的分析可知,作品的著作权保护范围与作品的独创性程度是密切相关的。在作品的表达非常简单,但被告确实能够证明其系独立创作的情况下,即使与公开传播的他人在先作品相同,也不能认为被告侵权,或者认为被告对其独立创作的作品没有著作权。如果作品的独创性较低,则保护范围较小,原则上只能保护相同而不能保护相近似。如果作品的独创性较高,则保护范围较大,不仅保护相同,也保护相近似。这一点与商标权的保护范围类似。商标法理论认为,商标权的范围具有弹性。商标的保护范围好比电筒的光照范围,电池的强度如同商标的显著性,电池越强,光照的范围也就越亮,商标的保护范围也应当越强。同样的道理,在著作权案件中,作品的独创性越强,受到的保护也应当越强。

  三、对商标标志的著作权保护并不会影响商标秩序

  前面的分析表明,如果商标标志的独创性较低,按照著作权法的基本原则,原则上只保护相同而不保护相近似的商标标志,其他相近似的商标标志的注册和使用并不侵害著作权,因此并不会因为对商标标志的著作权保护而影响其他商标的正常注册和使用。对于作品的智力创造性高度设定的标准越低,并不意味着因为著作权保护而阻止的商标标志越多。

  如果商标标志具有较高的独创性,对作者个性的体现比较明显,表明各自独立创作但结果相同的可能性较小,作者以外的他人使用该标志申请注册商标,往往能够佐证其损害在先商标合法权益的恶意。著作权法的保护有时反而可以弥补因商品类似的认定标准比较模糊而不能有效制止恶意注册的不足。对商标标志依法进行著作权保护,反而能够维持正常的商标秩序。如果商标标志构成作品,在著作权法确定的保护期限内,即使该商标标志因为三年不使用而被撤销,他人也不能未经著作权人许可再使用该商标标志注册商标,这是著作权法对作品进行保护的正常结果。能够作为商标注册的商标标志是难以穷尽的,并不因为著作权法保护了构成作品的那一部分商标标志,就会减少可以注册的商标标志的数量。因此,对构成作品的商标标志的全类保护和长期保护对商标秩序和商标制度并不会产生不利影响。

  综上,商标标志的著作权保护与商标权保护并不冲突,反而能够相互补充和协调。认为二者存在冲突的观点是站不住脚的。无论是理论研究还是司法实践,都应当严格遵守商标法第三十一条的规定和著作权法的相关规定,不能违反著作权法的基本原则来提高商标标志的独创性标准。

  (作者单位:最高人民法院)