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国家科技计划管理暂行规定

时间:2024-07-22 11:15:45 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8916
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国家科技计划管理暂行规定

科学技术部


中华人民共和国科学技术部令

(第四号)

  《国家科技计划管理暂行规定》已经2000年10月27日科学技术部部务会议讨论通过,现予发布,自发布之日起施行。

中华人民共和国科学技术部
2001年1月20日


国家科技计划管理暂行规定

目录

  第一章 总则

  第二章 国家科技计划的设立

  第三章 各类国家科技计划管理办法的制定程序

  第四章 国家科技计划管理的责任机制

  第五章 国家科技计划的管理制度

  第六章 附则

第一章 总则

 第一条 为了规范国家科技计划管理,明确设立国家科技计划的基本程序和要求,强化国家科技计划管理的责任机制,建立国家科技计划管理的基本制度,根据《中华人民共和国科学技术进步法》的有关要求,制定本规定。

 第二条 本规定所称的国家科技计划是指:根据国家科技发展规划和战略安排的,以中央财政支持或以宏观政策调控、引导,由政府行政部门组织和实施的科学研究与试验发展活动及相关的其它科学技术活动。国家科技计划是国家解决社会和经济发展中涉及的重大科技问题、实现科技资源合理配置的重要手段。

 第三条 国家科技计划管理应遵循以下基本原则:

  (一)制定、实施和管理国家科技计划必须依法进行;

  (二)国家科技计划设立和项目选择必须保证国家目标的实现;

  (三)简化管理程序,加强国家科技计划管理的政策、制度和规律研究,提高国家科技计划管理的效率;

  (四)建立国家科技计划的管理公开制度,促进公众对国家科技计划管理的了解和参与,提高管理决策的公开性和公正性。

 第四条 本规定适用于:

  (一)涉及国家科技计划体系中以中央财政投入为主的国家高技术研究发展计划(863计划)、科技攻关计划、基础研究计划、研究开发能力条件建设计划、科技产业化环境建设环境等;

  (二)根据国民经济和社会发展需要而新设立的国家科技计划。

第二章 国家科技计划的设立

 第五条 科技部根据国家科技发展战略、科技发展规划,结合国民经济和社会发展以及国家安全等对科技的现实需求,适时向国务院提出需由中央财政新增经费支持而设立的国家科技计划的建议。

 第六条 科技部应当在组织国务院有关部门、地方科技行政管理部门和科技界、经济界权威专家对国家科技计划建议讨论和咨询后,起草设立国家科技计划的建议报告草案。

  国家科技计划的建议报告草案应当符合以下基本要求:

  (一)拟设立的国家科技计划目标、任务和重点必须与国民经济和社会发展的总体部署和安排相协调,并符合国家产业政策、科技政策的要求;

  (二)应对国家科技计划的宗旨、目标、任务、范围、内容、管理和运行等明确地予以界定,并说明该计划同现有的其他国家科技计划的关系;

  (三)应提供该计划的资金预算,包括所需要的资金规模和资金来源,并说明该计划的实施期限(周期);

  (四)应提供该计划相关领域的技术发展趋势分析和有关背景资料。

 第七条 科技部应将建议报告草案提交由科技、经济和管理专家参加的、独立于行政管理部门的高层咨询委员会咨询,经高层咨询委员会对建议报告草案咨询审议并通过后,由科技部按程序报送国务院批准。高层咨询委员会的专家由科技部聘任。

 第八条 国家科技计划在计划周期内应具有相对的稳定性,其宗旨、目标任务的重大调整及撤销或更名,应经科技部审议后报国务院批准。

 第九条 利用现有中央财政经费而新设立的国家科技计划由科技部部务会讨论通过后即可实施。

 第十条 本规定第四条(一)所列的现有各类国家科技计划的调整和变化不适用于本章规定。

第三章 各类国家科技计划管理办法的制定程序

 第十一条 各类国家科技计划启动实施前,应当制定具体的管理办法,并可根据管理的需要,制定有关实施细则。各类国家科技计划的管理办法在计划实施期内可以通过制定有关补充规定的方式予以修订。

 第十二条 各类国家科技计划的管理办法由科技部专项计划部门组织起草。起草单位应将草案及其说明、各方面对草案的不同意见和其他有关资料报送科技部综合计划部门。

 第十三条 科技部综合计划部门负责对各类国家科技计划的管理办法草案进行审查,起草审查报告,并按科技部规定的有关程序办理。

  审查报告应当包括以下内容:

  (一)对草案的审查结果和对草案主要问题的说明;

  (二)征求意见的范围及有关方面对草案的不同意见;

  (三)对不同意见的处理建议和对草案的修改意见。

 第十四条 各类国家科技计划管理办法由科技部部长签发,在指定报刊上刊登予以公布。

 第十五条 各类国家科技计划管理办法的实施细则和补充规定应依照本规定第十二条至第十四条的规定程序执行。

 第十六条 根据科技政策和有关法律法规,针对计划管理工作的实际需求,各类国家科技计划管理办法可以就下列事项做出具体规定:

  (一)计划的目标、宗旨、性质、范围、周期等;

  (二)计划的组织管理。主要涉及管理模式、组织结构、责任主体及其相应的责任、权利和义务;

  (三)计划实施的基本程序和相应的管理要求;

  (四)计划经费管理的有关事项,主要包括经费渠道、预算编制和经费下达的程序以及经费使用、监督和检查;

  (五)计划的有效期。

第四章 国家科技计划管理的责任机制

 第十七条 国家科技计划管理和实施的责任主体分为以下三类:

  (一)主管国家科技计划的科技行政管理部门;

  (二)经科技行政管理部门授权或委托,行使部分计划管理权并负责项目组织实施管理的机构;

  (三)国家科技计划项目承担者。

 第十八条 科技部在国家科技计划管理中的主要职能是:

  (一)确定计划项目并优选项目承担者;

  (二)确定计划项目经费额度,并根据合同或任务书确定的额度和时限下达经费;

  (三)对项目的计划进度进行监督检查和验收。对于不能恰当履行合同义务的项目承担者,应通报批评,并视具体情况中止或取消合同;  

  (四)制定特定条件下的快速决策程序或紧急处置程序,处理国务院交办的紧急任务或其他重要事项。

 第十九条 根据国家科技计划管理的需要,科技部可选择符合一定条件的部门、机构行使部分计划管理职能,通过签订合同、协议等方式建立正式的授权或委托关系,并明确相应的职责和权限。

  被授权或委托负责项目组织实施管理的机构必须做到:

  (一)只能在被授权或委托的范围内行使职权,不得越权管理;

  (二)接受科技部的监督和检查;

  (三)在行使国家科技计划管理职权的同时,不得利用被授权或委托的管理职能从事营利性活动。

 第二十条 国家科技计划项目的承担者具有以下责任和义务:

  (一)严格履行国家科技计划项目合同或任务书,遵守国家科技计划管理的有关规定,完成项目计划任务。对于违约或违反管理规定的单位和个人,应承担相应的责任并根据有关规定接受处罚;

  (二)按要求向国家科技行政管理部门提供各种报告,接受科技部及其授权或委托机构的监督和评估;

  (三)客观、及时向有关上级部门反映国家科技计划管理中的各类问题。        

第五章 国家科技计划的管理制度

 第二十一条 国家科技计划管理应在严格执行《科学技术保密规定》等科技保密法规的基础上,建立管理公开制度。国家科技计划管理公开制度的基本内容包括公告、共享、查询三个方面。

  (一)公告:科技部应通过一定的程序向公众告知国家科技计划的有关信息。在管理公开制度中,除了涉及国家机密和计划制定时确定的保密内容外,应对公告的信息内容、方式、范围、信息更新时间及争议期的设定等事项做出具体规定;

  (二)共享:科技部应建立计划的数据库和档案系统,并按一定的标准制定关于数据和档案的保存、使用和共享的规定,包括数据和档案的基本框架、内容、保存的方式和年限、共享的条件、申请使用的要求等;

  (三)查询:国家科技计划管理涉及的项目承担者有权通过相应的程序,查询有关信息。专项计划管理部门应根据国家科技计划的特点,制定信息查询的内容、申请查询的程序及回复查询要求的时限等有关规定。

 第二十二条 国家科技计划必须建立报告制度,明确规定报告的内容、要求和报告期。国家科技计划管理的基本报告类型如下:  

  (一)进度报告:国家科技计划项目承担者、被授权或委托负责项目组织实施管理机构有责任定期按要求向科技部专项、综合计划部门报告计划项目执行情况;

  (二)统计调查报告:国家科技计划项目承担者需如实填报由科技部制发的统计调查表;

  (三)调整报告:国家科技计划项目承担者要求调整合同目标、变更项目主持人及延期验收等,需及时向科技部专项计划部门报告;科技部专项计划部门应对其调整要求明确签署意见;

  (四)重要事件报告:如果计划项目取得重大进展、突破,或发生可能影响合同按期完成的重大事件或难以协调的问题,项目承担者及被授权或委托负责项目组织实施管理机构有责任向科技部专项计划部门及时报告;

  (五)财务报告:项目承担者有责任定期向科技部专项、综合计划部门报告经费到位及使用情况,按要求提交项目年度财务决算;

  (六)验收报告:项目承担者有责任向科技部专项、综合计划部门或受委托组织验收活动的机构提交所要求的各类报告。

 第二十三条 国家科技计划管理实行回避制度,具体回避内容如下:

  (一)国家科技计划管理者的回避。在立项、经费分配、项目验收、争议处理等环节,对于涉及科技行政管理部门、管理人员以及授权或委托机构自身利益的事项,当事者有责任主动提出声明,并实行回避;

  (二)选择咨询专家的回避。以下人员不宜选择为咨询专家:与咨询对象有利益关系的人、咨询对象因正当理由而事先正式申请希望回避的人;

  (三)选择中介机构的回避。委托中介机构进行招标投标、设估等任务时,若中介机构与国家科技计划管理和实施有关责任主体之间存在某种形式的经济利益关系,应实行回避。

 第二十四条 科技部可根据计划管理的需要建立内部监督和外部评估制度,明确规定执行监督与评估的时间、程序、方式以及各方面的责任,并在项目合同及任务书中具体约定。除特殊情况,任何人不得在监督与评估制度的规定之外随意执行监督、评估行为。

第六章 附则

 第二十五条 本规定发布之前已制定的各类国家科技计划管理办法如与本规定不相符的,应当按本规定重新制定或修订。

 第二十六条 本规定自发布之日起施行。



揭开公司人格的面纱

栾桂平


  在审判实践中,滥用公司人格的案例较多,常见的有开办单位或股东出资不实或抽逃出资,法院直接判令开办单位或股东在出资不实或抽逃出资的范围内承担责任。但是随着公司的增多和市场经济的深入,在审判实践中遇到的滥用公司人格的情况会越来越多,并呈纷繁复杂的局面。本文就如何认定滥用公司人格—揭开公司人格的面纱作一粗浅探讨。
  一、什么是公司人格滥用
  公司人格滥用是指控制股东利用股东以出资承担有限责任和公司以全部资产独立承担责任的规定,以自己的意志操纵公司的意志,使公司成为控制股东的傀儡,从而使公司成为自己逃避债务、规避风险的工具。按照公司法的一般原则,有限责任公司的股东与公司严格分离,这种分离一是表现为财产上的分离,即公司的财产与股东的财产分离,股东仅以其出资额为限对公司承担责任。二是表现为人格上的分离,股东与公司系完全独立的人格,股东仅代表个人意志,公司的运营由公司独立决定。公司人格滥用的构成要件包括:公司经工商机关注册成为独立的法人,存在控制股东,控制股东实施了滥用公司人格的行为,控制股东以公司的行为代替自己的行为,公司人格滥用行为产生了控制股东逃避责任,债权人提起控制股东滥用公司人格之诉。
  二、股东滥用公司人格的方式
  1、公司的注册资本不到位或者甚至达不到公司注册资本的最低限额。公司资本是公司正常营运的物质基础,是公司人格独立的重要条件之一。以公司方式组织经营,但又不具备足额资本,可以认为出资人利用公司制度逃避股东个人的责任。现代公司法对设立公司的最低资本额的规定较低,一个资本不足的公司如果从事具有风险的商务运作,实际上是将损失的风险转嫁给公司债权人。
  2、公司与股东人格混同。公司与股东人格混同,是公司已失去独立人格的集中表现。这种情况较多发生在小规模公司和母子公司中,公司与股东或者子公司与母公司之间发生财产、业务的混同,是对分离原则的严重背离。公司与股东人格混同主要表现在以下方面:(一)公司与股东财产混同。如股东在公司成立后任意抽逃资本,股东与公司的财产或账目混在一起没有明确界限,股东随意为个人目的使用公司财产等,这实际上是对财产层次上分离原则的背离。(二)公司与股东经营行为混同。即股东不是按法定方式行使其权利,而是任意干预公司的具体经营活动,使公司丧失经营自主性,这实质上是对经营层次上分离原则的背离。由于财产、经营的混同导致公司与股东人格混同,公司被作为股东的另一个自我或工具,易使交易相对人处于不公平地位,并可能导致其权利落空。这种情况大都在有限责任公司中存在。
  3、利用公司人格逃避契约义务或其他债务。股东利用公司形式从事经营活动,在公平、诚信的前提下,严守分离原则,即可享受有限责任的特权,分散经营风险。有些公司债务累累,为转移财产逃避债务,而以其财产成立一个新的公司或其他企业法人,并将经营所得转移至新设公司或企业名下,使原公司成为空壳,用来对付债权人索债,公司独立人格显然已被滥用,成为股东回避契约义务的工具。这种金蝉脱壳的现象在审判实践中颇为常见,但因新公司在设立时往往由自然人使用现金作为出资,法院不能掌握其内部的资产转移的证据而不能判令新设公司承担责任,这是一个颇为无耐的现象。如果放任自流,将严重破坏整个社会的诚信体系。
  4、利用公司人格规避法律义务。公司法存在强制性条款,给予公司股东和公司强制性义务,股东和公司应承担作为或不作为之义务。但控制股东利用公司的法人人格,人为地改变了公司法强制性规范的适用,达到规避法律义务的目的,从而导致法律规范本来的目的落空。  
  三、滥用公司人格行为认定的法律要件
  1、滥用公司人格行为的主体是公司的控制者、操纵者。控制股东利用其在公司中固有的便利条件,往往能够较为便利地控制、操纵公司,所以控制投东成为滥用行为最常见的主体。除了控制股东,在特定的法律关系中,公司的董事、经理,只要实际上控制、操纵了公司,都可以成为滥用行为的主体。所以,无论是控制股东还是其董事、经理,只要实际控制、操纵着公司,就有可能成为滥用公司人格者。
  2、滥用公司人格行为在客观上突出地表现为滥用公司人格者对公司的实际控制、操纵。特定主体要想使公司形式成为其实现不法目的的工具或手段,首先必须对该公司拥有实际的控制权。如果特定主体对公司不拥有控制权,当然无法利用该公司形式实现自己的不法目的,从而也就无法以公司的独立人格为挡箭牌,逃脱所应当承担的法律责任。实践中,控制、操纵公司的方式多种多样,这种方式可以是股权式的,即通过控制公司的绝对或者相对多数的股份来控制、操纵公司;也可以是非股权式的,如通过技术、管理、销售渠道等方面的和优势和能力而控制、操纵公司;还可以是行政干预式的,即通过行政权力的参与和干预来控制、操纵公司。但无论何种方式,这种外在的控制和操纵必须达到一定的程度,从而使公司丧失自主性、独立性,失去独立人格的基础,也只有如此,公司人格才有被滥用的可能。
  3、滥用公司人格行为是违反法律规定的行为。从法律标准上看,滥用公司人格行为是以违反法律规定特征的。这是区分滥用公司人格行为和股东出于经济交往中限制风险责任的需要合理利用法人制度行为的法律标准。后者通常表现为股东对公司债务的有限责任原则,在市场经济中,这是法律制度下经济自由的体现,显然不能因为纠治滥用公司人格行为而过度地限制经济自由,以至于危及法人制度的基础,影响整个法律制度的稳定性和连续性。因此在滥用公司人格行为的认定中,必须严格区别滥用行为和合理利用行为。
  4、在主观方面,滥用公司人格行为通常表现为恶意。即滥用者有意识地把公司人格作为非法活动的工具或手段,借以规避法律、逃避契约义务。这里的规避法律是指特定的法律主体因受法律规定的限制而无法进行某种行为时,便利用其控制的另一独立公司去完成。形式上看是公司的意思、公司的行为,实质上是特定人的意思和行为,只不过借用了公司的形式,用合法的形式掩盖了非法目的。逃避契约义务则是指特定的人或公司为逃避自身已有的契约义务,而将其财产转移给受其控制的公司,使契约义务无法得以履行;或者为摆脱契约内容对其不得为某一行为的限制而成立一个由其控制的公司。
  在以往的审判实践中,在审理有关公司注册资本不实的纠纷中,依照最高人民法院有关司法解释的精神,在一定条件下,不囿于公司已经取得的独立法人地位,或者直接追究负有出资义务的股东注册资金范围内的责任,或者不视其为法人而追究股东、开办单位的责任。在确有证据证明实为一套班子,数块牌子的情况下,人民法院可无视其数个牌子下各自独立的公司人格,而将其列为共同被告,追究实际控制、操纵者的责任。由于上述探索突破了公司独立人格的一般原则,体现了公平精神,解决了一些审判实践中的难题。新公司法第20条第三款规定,公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。公司法的该款规定直接揭开了公司的面纱,为直接判决滥用公司人格的股东承担责任提供了法律依据。我们在审判实践中要大胆探索,既要依法保护公司的健康运营,也要追究滥用公司人格者的责任,保护公司债权人的合法利益。


栾桂平
北安市人民法院

浅论证券操纵行为

宁波市检察院 岑剑平


八届人大四次会议上通过的《国民经济与社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》中正式把证券市场的发展列入国家的长期规划中,明确提出:“积极稳妥地发展债券和股票融资,进一步完善和发展证券市场”,这对于我国证券市场的发展无疑是具有里程碑的意义。同时,无可否认我国证券市场尚处发展的初期,存在着过度投机、内幕交易等欺诈违法现象,本文拟就证券市场的主要欺诈形式——操纵行为,结合全国人大常委会新近通过、颁布并将于今年七月一日实施的《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)有关规定,不揣冒昧,略陈管见,以期抛砖引玉,求教大方。
  一、操纵行为的科学界定。
  “操纵”一词在《现代汉语词典》中解释为:“用不正当的手段支配、控制”。我国多数学者在民商法书籍中,援用现成法规——《禁止证券欺诈行为暂行办法》(以下简称《暂行办法》)第七条精神来确定证券操纵定义,即操纵行为是指任何单位或个人以获取利益、减少损失为目的,利用其资金、信息等优势或者滥用职权操纵市场,影响证券市场价格,制造证券市场假象,诱导或致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定,扰乱证券市场的行为。
  美、日等证券立法较为发达国家的典型解释为:“意图造成不真实或是以令人误解其买卖处于活跃状态;或者抬高或压低证券的价格,以诱使他人购买或出售该项证券而进行涉及买卖某一证券的一系列交易行为”。
  也有部分观点认为,操纵是指:“为抬高、压低、稳定某种证券价格而实施的一系列故意干扰证券市场供求的自由运行”的行为。
  综观上述三种概念表述的内涵及外延,笔者认为均有欠妥之处:第三种表述概念过于简约,以致没有将操纵行为包涵无遗。第二种解释在对操纵行为涵盖方面同样有重大遗漏之处。首先,操纵行为虽一般表现为入市交易行为,但并非所有的操纵行为都需要入市交易才能实现。例如,为影响证券的发行、交易而故意散布谣言或不实资料,就是一种比较古老且十分典型的操纵行为。其次,也未能包括违反证券交易的自由运作精神而作故意稳定某种证券或证券市场价格的行为。即作所谓的安定操作。第一种定义除概念描述稍显冗长、繁琐外,倒还差强人意。
笔者认为,所谓证券操纵行为是指:任何机构或个人,利用其资金、信息等优势或滥用职权影响证券市场的自由运作,故意抬高、稳定、压低证券市场价格,诱使其他投资者买卖证券,扰乱市场秩序的行为。换言之,任何机构和个人人为地故意变动或稳定股票、债券等证券行情,以引诱其他机构和个人参与买卖交易,从而为自己谋取利益或转嫁风险的,均属操纵行为。
  二、证券操纵行为对社会的危害。
  操纵行为的实质是一种欺骗行为,它旨在通过人为地影响证券市场的价格,欺骗广大投资者使自己从中得利,这种人为地扭曲证券市场价格的行为,给证券市场的秩序造成极大的危害,也是我国及其他国家证券立法所禁止的。其主要危害有:
  (一)破坏证券市场秩序,危害国家金融体系,妨碍社会经济的发展,严重的可引发金融风波和经济危机。
   国家的金融体系是国家的经济命脉,金融体系主要是由证券市场、银行、汇市等组成,证券市场作为国家金融体系的重要部门,牵一发动全身。操纵行为破坏市场运行机制、扰乱市场秩序、损害市场声誉,进而会导致证券市场应有的诸如对社会资源合理配置、产业结构优化调整、提高经济效益等功能丧失或彻底崩溃,甚至有可能引发国家经济危机,给社会经济生活造成劫难。
  (二)虚假的供求关系,扭曲正常价格,造成资金的异常流动。
  证券作为一种金融商品进入市场,实际上是虚拟资本。其价格是发行公司赢利情况及资本利率的集中体现,具有较大的不确定性。操纵行为利用了市场调节证券价格的原理,通过故意抬高、压低等手段人为影响市场供求关系,操纵者在证券价格的变动中,误导资金流向。通常在这种情况下,资金不流向最需要它的企业、公司,而是流向能给操纵者带来暴利的部门。
  (三)损害投资大众(主要是中小散户)的合法利益。
  操纵者利用资金、信息或持股等优势联合操纵或连续买卖,造成交投活跃的虚象,而资金、信息等方面处于劣势的中小投资者,在证券市场上只能处于被动地位。申言之,操纵者谋取的暴利或避免的重大损失正是以牺牲广大投资者的利益为前提。可以这样说,证券市场中的操纵行为是对投资大众合法权益的侵害,对其财产的变相榨取。
  (四)损害银行信用、加剧证券抵押物的不稳定。
 证券操纵造成股市、债市的行情大起大落,尤其是股市暴涨时,会吸纳大量银行存款流入股市,尤其是大机构规避法律,从银行融资炒股,更是增加银行风险,损害银行信用;另外,以证券作为抵押物的抵押关系中,因为证券交易的多变性和证券价格的波动性,本来就是一种不很稳定的债权、债务关系。假如操纵行情者不时地兴风作浪,使证券市价暴涨暴跌,就会使这种关系更不稳定,增加了许多风险系数。
三、证券市场操纵行为的构成要件。
根据《暂行办法》以及新近出台 的《证券法》的有关规定,构成证券操纵行为的民法要件,主要是主观方面要件和客观方面二大部分,即目的(动机)和行为。
(一)目的和动机。
  操纵行为的主观要件,包括目的和动机,目的与动机既互相联系又相互区别。借用以辨证唯物主义认识论为理论基础的我国刑法理论关于目的与动机的区分,可以认为,操纵行为的动机也就是行为人的最终追求目标或原始动因,是为了获取暴利或避免重大损失;操纵行为的目的,则是故意人为抬高、压低、稳定证券价格,以诱使他人参与买卖证券。要确认某证券交易是否属于操纵行情的违规行为,必须搞清参与者进行这一证券交易的动机是否为了人为地影响该证券的供求关系和市场价格,搞清楚其目的是否为了诱使他人参与该种证券买卖。
那么,在具体的案件中,具备什么样的证据才能证明该种目的和动机的存在呢?对此,欧美、日本等国司法实践于我们有相当的借鉴意义。上述有关国家判例认为,只要有相应证据证明行为人为了价格变化或为引起价格变化而人为地采取措施,表面上看来建立了操纵的目的,即可推定目的存在,除非此时被告能够提出不成立的有力反证。美国证券委员会主张,既然深查人类的心灵是不可能的,因此通常在被告没有招认的情况下,认定操纵目的的结论是基于环境的证据推理出来的,如果行为人在实施了有关的异常行为后又无法证明自己具有合法、合理的目的时,便可确认其具有操纵的目的。
(二)行为。
行为人操纵证券的行为,可以表现为语言,比如散布谣言,也可以是行动,例如哄抬证券价格。1814年首例由英国伦敦法院判决的股票市场操纵案,就是一个典型的通过散布谣言来干涉股市行情的行为。在证券市场上,操纵表现为行动的,则更是繁多,主要有:串通某些证券分析家,通过他们撰文、评股等方式向广大投资者介绍、建议购买某种股票;散布有关上市公司的假消息;制造某一股票交投活跃或者清淡的假象;勾结大机构,垄断市场等等;不论以何种形式表现出来。其根本特征就是欺诈。操纵行为属于智慧型的业务违法活动,随着交易方式的发展及时代的推移,更有繁衍扩张之态势。下面就《证券法》第七十一条以及《暂行办法》第八条的规定讨论几种具有典型意义的操纵行为的表现形式。
第一,通过单独或者合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势或者连续买卖操纵证券交易价格。
这类手法在理论上被称为通谋买卖、连续买卖。具体地说,是由一个或数个行为人(主要是大机构)先筹足一大笔炒作资金,选定某种具有炒作潜力且易于操作的个股,暗中利用不同的帐户在市场上吸足该股,尔后结合各式炒作题材连续进场拉抬股价,制造上涨行情,从而引诱广大投资者追涨跟进,使股价一路攀高,待股价涨到一定高度,暗中出货,甚至融券卖空,此时交易量明显放大,股价呈剧烈振荡,等股价回跌再逢低补吃,以备下次炒作。如此循环炒作方式操纵价格,从上涨及下跌中,两面获利。此种情况的其它表现形式还有:其一,行为人连续以低进高出或高出低进的方式频繁买卖,以达到抬高或者压低证券价格的目的。其二,以拉锯的方式反复作价。即操纵者在不同的证券代理商处开设帐户,以同一笔或数笔证券反复地通过某个证券商处买进,然后通过另一证券商卖出,造成交投活跃假象,引诱中小投资者盲目跟进。其三,以冲销转帐的方式反复作价。即由一个集团或公司利用其不同身份开设两个以上户头,以冲销转帐方式反复作价,操纵者仅实际支出部分手续费用,将证券价格抬高或压低。
对于此种操作手法,世界各国均明确立法禁止。我国有关法律规定,禁止“通过以抬高或压低交易价格为目的,连续交易某种股票……” ,禁止“联合或连续买卖,操纵证券交易价格。”日本《证券交易法》第159条第1款第4、5、7、8项规定,禁止为促进他人购买或出售该项证券,而单独或与一个或更多的人对在交易所上市的任何证券作一个连续的买卖,造成该证券真实或表面的繁荣交易,或抬高、压低证券价格的行为。美国1934年《证券交易法》第9条(a)(2)项亦有如此规定。
案例一:南山基金管理公司违规操纵市场案(1997年6月,证监查字(1997)20号)
1996年11月,南山基金管理公司集中巨额资金(9525万元)以16个帐户持续买入石家庄国际大厦有限公司股票达1450万股,占国际大厦流通股的30%,将国际大厦股价拉高至21元,涨幅达1倍左右,期间,南山基金多次利用不同帐户对该只股票作价格相近、方向相反的交易,以制造成交活跃现象,各帐户自买自卖量占42.4%。
第二,与人串谋,以事先约定的时间、价格和方式,相互进行证券交易或相互买卖并不持有的证券,影响证券交易价格或证券交易量。又称相对委托。
操纵参与者经串通,分别扮演买方和卖方角色,并按照事先约定的交易券种、数量、价格,在相近时间内,向不同的证券公司发出买进、卖出的交易指令。并达成交易的行为。相对委托的实质是人为造市,造成某种证券价格上涨或下跌,给广大投资者造成交易活跃的表象。当跟风者纷纷光顾由造市者操纵的证券时,操纵者趁机获取巨额利润。因为相对委托是两个以上行为人分别通过两个(或以上)券商进行证券交易的,所以只要严密掩饰事先串通、共谋事实,仅仅凭交易记录一般很难证实本行为。我国现行立法,如《暂行办法》及《证券法》对此规定却至为概括、原则。美、日等国法律值得我国司法实践借鉴一下。按美国《证券交易法》第9节关于相对委托行为的构成要件规定为:(1)客观上交易双方有同谋行为,即要求双方的委托行为在时间、价格、数量上有相似性即可。例如,第9节(b)项、(c)项规定:“知道由相同或不同的当事人,或为了相同或不同的当事人已经或将要在实际上相同的时间以实际相同的价格卖出(买入)该项证券的实际相同类型的指令,而发出买入(卖出)该项证券的指令。(2)允许两个相反的委托行为之间有一定的时间间隔、价格上落或数量差异,不要求绝对一致。该类操纵行为发展到极致,便是相互要约买卖并不持有的证券。这种情况中的行为人,是在并不持有该种证券的前提下,实施所谓出售或要约出售证券,在排除了误操作的情况下,操纵者的目的必然是企图制造某种证券或证券市场的虚假行情从中渔利。此种行为对广大投资者来说,很容易对证券价格状况产生误解而蒙受损失,为害尤烈。
案例二,上海万国证券公司“327”空抛案。
1995年2月23日,这是中国证券业难忘的一天。该天,上海国债期货交易总成交8539.93亿元,6800多亿集中在“327”品种(它是92年发行的三年期100元国库券),下午4点22分,上海万国证券公司及其空方盟友陡然抛出700万口(合1760亿人民币)的空单,致使“327”价位迅速从152元跌落到147.5元,万国证券公司不仅收复此前做空的亏损而且硕果累累。然而事情并未到此结束,因“327”品种发行总量是380亿,入市现货不到200亿,万国证券公司及空方盟友下单量高于市场流量的20倍,他们是拿并不持有的证券空单游戏投资大众。上海万国证券公司总裁管金生,在他亲手制造的金额为10亿人民币之巨的证券操纵风波中,结束了其辉煌的证券王子生涯。
第三,以自己为交易对象,进行不转移所有权的自买自卖,影响证券交易价格或证券交易量。我国证券业界称之为“对倒”。
这是一种较为古老的证券市场操纵方式,国外证券理论称为“洗售”,或叫虚买虚卖。它是由同一投资人,分别在不同的证券代理商处,依照一定的价格作相反的买和卖,以撮合成交。目的在于创造交易纪录,操纵者持有的证券种类和数量并没有增减,行为人是在“左手买进,右手卖出”。这种虚假买卖,既包括同一公司或个人范围内的买卖,也包括不同公司或个人之间的交易,双方商定不以交易现实而转移证券所有权,一方将买得另一方的证券 ,事后暗地里返还给另一方。实践中主要表现形式是前者,这种不转移证券所有权的虚买虚卖、对倒交易,数量大、次数频繁,显然要影响到证券市场行情,制造出证券价格的虚假纪录。比如,某操纵者想高价卖出手中证券,而当时价位又不理想,便会利用在证券经营机构分设的不同帐户,也有的与其他机构或个人串通约定,以同样的价格或比较接近的价格,同时购买和售出某种证券,逐步拉高反复操作,使该证券价格不断上扬,吸引别人参与买卖,在一定价位时,逐步将手中证券抛出。上述前一段的虚假买卖情况,若发生在不同公司或个人之间的,则比较难以查证,且对广大投资者更具迷惑性,被证券交易监察部门发现、查明的绝大多数在同一公司或个人范围内的对倒交易。
案例三,广发证券公司违规操纵市场案。(1997年6月,证监查字(1997)16号)
广发证券公司在自营帐户买卖南油物业股票时,共动用资金5.4亿元,并使用不同的帐户对南油物业股票作价格、数量相近、方向相反的交易,拉高股价。据统计自10月11日至11月29日,广发证券公司通过自营帐户之间自买自卖该股票3365241股,使该股票价格由8.55元上升至20.49元,涨幅达1.4倍。12月2日至12月30日,该公司再次相对委托南油物业14324982股,相当委托买卖量大,笔数频繁,价量配合明显。
第四,用散布谣言或不实资料等方法,影响证券交易。
所谓谣言,一般是指行为人就某种证券发行公司的经营及其过去将来发表的虚假或能使人产生误解的陈述。谣言的内容是自己或他人的操作正在或即将要进行的将来不确定的事实,内容 可以是完全不真实或 有几分真实。所谓不实资料,是指对事实真相作虚伪不实或以令人误解的书面资讯,也就是关于该有价证券的买卖交易,就重要事项作虚伪表示或故意作招致误解的材料。谣言的内容是其主观上认知的将来不确定的事实;而不实资料的内容则是散布时主观认识可确定已经不真实的情况,任何操纵市场行为都要通过对投资者的投资决定构成误导才能达到目的,与真实的消息能够影响证券市场一样,虚假消息也是影响证券市场的一个十分重要的因素,许多消息直接影响到个别证券价格甚至价格指数的变化。因此,为确保消息、资讯的真实、正确,各国立法均禁止不通过交易行为而借助散布谣言、传播不实资料方式进行的操纵行为。美国《证券交易法》第9条( a)(3)(4)和(5)项,日本《证券交易法》第125条第2款第二项和第三项分别对防止造谣欺诈行为,予以法律规范。我国《暂行办法》第七条、第八条规定,禁止:“以散布谣言等手段影响证券发行、交易的操纵行为”。
案例四,北海投资公司收购“苏三山”案。
1993年10月,湖南省某物资局干部用单位货款100万,已经买进江苏昆山县三山股份有限公司(苏三山)股票15万股。然后,他以北海投资公司的名义,向深圳证券交易所发出匿名信,提出要收购“苏三山”股票的虚假意向。然后,又采取信函、传真、电话等方式,以“北海正大”公司的名义,向《深圳证券报》通报所谓收购的虚假消息,要求公布,《深圳证券报》11月6日头版头条发布了《北海正大置业致函本报向社会公众收购苏三山股票》的消息,在深交所,苏三山股票价格从开盘时的8.30元飙升到收市前的11.4元,他趁机抛出9500股。11月9日,中国证监会发言人立即就此事发表谈话,进行辟谣,于是苏三山股票价格一路下跌,一大批跟风炒作的中小投资者损失惨重。
第五,安定操作等其它违法操纵行为。
所谓安定操作,是指行为人单独或与他人合谋,违反有关 证券法规或行政命令,以固定或者稳定有价证券的市场行情为目的,在有价证券市场上所实施的一联串的买卖交易行为。这种行为通常在募集或者销售、发行、抵押某种有价证券时实施。比如,某券商承销新发行的某项证券后,因大量的新证券进入二级市场,必然会发生暂时性的供过于求现象,该种证券价格可能会下跌,从而使交易价格低于承销价格,承销券商会蒙受重大损失,进而影响证券发行的一级市场。所以,承销券商为维持证券价格,往往采取特定价格买进所有低于该价卖出的该种证券,使之止跌趋稳。
但是,安定操作往往被无度地运用于市场操纵,那么广大投资者利益受损风险性就会增大,因为,安定操作增加了一连串的买卖交易,这种人为增加的买卖行为,影响广大投资者对市场行情的判断,从而影响他们的理性交易。 对安定操作的评价,证券理论研究者认识不一。持否定说者从保护广大投资者利益的角度出发认为,安定操作本身也是一种操纵行为,干扰证券市场的自由运作,必须绝对禁止;持肯定说者则从保护发行人、承销商利益,从保持资本流入的确定性的角度,认为安定操作可以平衡大量的新证券流入市场所发生的供过于求现象,有重大存在价值,应不予立法禁止。
美、日证券立法肯定安定操作的正面作用,允许有限的安定操作,并制定特别的规则防止滥用,如果行为人违法规则实施的安定操作,则视为违法。日本《证券交易法》第125条第3款规定:“如何人都不得单独或与他人共谋,违反政令规定,以固定或稳定有价证券行情为目的,在有价证券市场不断的进行买卖交易,或者委托或受托行为”。与日本一样,美国1934年《证券交易法》第9条(a)(6)项对安定操作从立法角度予以多重约束,反观我国证券立法,对安定操作却持绝对肯定说,未加任何规范约束。