您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

关于印发餐饮服务食品安全监管执法文书规范的通知

时间:2024-07-04 07:37:07 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8220
下载地址: 点击此处下载

关于印发餐饮服务食品安全监管执法文书规范的通知

国家食品药品监督管理局


关于印发餐饮服务食品安全监管执法文书规范的通知

国食药监食[2010]187号


各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局,北京市、福建省卫生厅(局):

  为落实《餐饮服务许可管理办法》和《餐饮服务食品安全监督管理办法》,规范餐饮服务许可、餐饮服务食品安全监督执法行为,国家食品药品监督管理局制定了《餐饮服务食品安全监管执法文书规范》,现予印发,请遵照执行。


                            国家食品药品监督管理局
                             二○一○年五月六日


            餐饮服务食品安全监管执法文书规范


                 第一章 总 则

  第一条 为规范餐饮服务食品安全许可与监管行为,保障公民、法人和其他组织的合法权益,根据《食品安全法》、《食品安全法实施条例》和《餐饮服务许可管理办法》、《餐饮服务食品安全监督管理办法》等法律法规规章,制定本规范。

  第二条 本规范规定的文书适用于餐饮服务许可、餐饮服务食品安全监督检查、抽检、行政处罚等行政执法活动。

  第三条 本规范确定的各类文书格式由国家食品药品监督管理局统一制定。除本规范规定的文书格式外,省级食品药品监督管理部门可以根据工作需要增加相应文书,并报国家食品药品监督管理局备案。


                第二章 文书类型

  第四条 餐饮服务许可申请书,是申请人向食品药品监督管理部门提出餐饮服务许可申请需要填写的文书。

  第五条 餐饮服务许可申请材料接收单,是用于登记申请人向行政机关递交行政许可申请的凭据和载明申请人身份事项、申请内容及提供的资料的文书。


 第六条 餐饮服务许可申请补正材料通知书,是用于要求申请人补正不齐全或不符合法定形式的申请材料的文书。

  第七条 餐饮服务许可申请受理决定书,是用于做出受理餐饮服务许可申请决定的文书。

  第八条 餐饮服务许可申请不予受理决定书,是用于做出不予受理餐饮服务许可申请决定的文书。

  第九条 餐饮服务许可现场核查笔录,是用于对申请人申请的餐饮服务许可事项进行现场核查时,记录现场核查经过及《餐饮服务许可审查规范》、《餐饮服务许可现场核查表》中不符合项具体情况的文书。

  第十条 餐饮服务许可延期通知书,是用于延期做出餐饮服务许可决定的文书。

  第十一条 不予餐饮服务许可决定书,是用于做出不予行政许可决定的文书。

  第十二条 不予变更餐饮服务许可决定书,是用于做出不予变更餐饮服务许可决定的文书。

  第十三条 不予延续餐饮服务许可决定书,是用于做出不予延续餐饮服务许可决定的文书。

  第十四条 撤销《餐饮服务许可证》决定书,是用于依据《行政许可法》第六十九条规定做出撤销餐饮服务许可决定的文书。

  第十五条 注销《餐饮服务许可证》决定书,是用于做出注销行政许可证件决定的文书。

第十六条 注销《餐饮服务许可证》申请书,是用于根据《餐饮服务许可管理办法》第二十五条第(四)项规定申请人主动申请注销所获得的行政许可的文书。

  第十七条 餐饮服务许可审批表,是用于签署对《餐饮服务许可证》、《餐饮服务许可延期通知书》、《不予餐饮服务许可决定书》、《不予变更餐饮服务许可决定书》、《不予延续餐饮服务许可决定书》、《撤销〈餐饮服务许可证〉决定书》、《注销〈餐饮服务许可证〉决定书》审查意见的文书。

  第十八条 案件受理记录,是食品药品监督管理部门对检查发现、消费者投诉举报、上级食品药品监督管理部门交办、下级食品药品监督管理部门报请、有关部门移送来的案件,按照规定的权限和程序办理受理手续的文书。
  处理意见,应当写明经办人提出的具体办案建议,如案件是否需要进一步核实、承办具体部门、承办负责人等。
  负责人意见,是有关领导对处理意见的批示。

  第十九条 立案报告,是食品药品监管部门对受理的案件进行初步核实后,确认有违法事实,属于本部门管辖,需要予以立案调查,向有关领导提出的书面报告。
  立案报告中案情摘要,应当按性质和程度,由大到小、从重到轻加以排列,逐个提出问题并加以简要说明。同时要指明当事人违反的具体法规条款。
  负责人审批意见,是负责人对查处案件的批示。如批准立案,应当确定承办人员。

  第二十条 现场检查笔录,是食品药品监督管理部门在日常食品安全监督检查或者案件调查过程中,对现场进行实地检查、勘验时记录的文书。
  检查时间,应当写明实施现场检查的起止时间。
  检查地点,应当写清勘验、检查地点的具体方位和具体地点。
  检查记录,应当准确、客观地记录现场勘验、检查或者涉及案件事实的有关情况。

  第二十一条 监督意见书,是食品药品监督管理部门对被检查的餐饮服务提供者出具的指导性或者指令性文书。
  监督意见栏应当针对发现的问题提出改进意见,使餐饮服务提供者的经营符合食品安全标准或者有关要求。

  第二十二条 责令改正通知书,是对有违法事实,但案情轻微,不需给予行政处罚的当事人,提出限期改正的文书。责令改正通知书应当写明当事人的违法事实、具体的责令改正意见、改正期限和法律依据。
  责令改正通知书存根由执法人员填写。责令改正通知书文号与责令改正通知书存根文号应当一致。

  第二十三条 询问笔录,是食品药品监督管理部门为查明案件事实,收集证据向案件当事人、证人或者其他被询问人的询问记录文书。
  基本情况,应当记录被询问人的姓名、性别、年龄、民族、工作单位、职务、身份证号、住址(联系地址)以及与被调查对象的关系等。
  询问时间,应当写明询问的起止时间。
  询问地点,应当写明询问的具体地点。
  询问内容,应当记录被询问人提供的与案件有关的全部情况,包括案件发生的时间、地点、事实经过、因果关系、后果等。

 第二十四条 当场行政处罚决定书,是食品药品监督管理部门对案情简单、违法事实清楚、证据确凿的违法案件依法当场做出行政处罚决定的文书。
  被处罚人是单位的,应当填写单位全称,是个人的填写姓名。同时,还应写明被处罚人的地址。
  行政处罚决定书应当写明查实的违法事实、相关证据、违反的法律条款、行政处罚依据、行政处罚决定的内容,还应当将复议和诉讼的途径、方法和期限等事项进行告知。

  第二十五条 非产品样品采样记录,是从有关场所采集鉴定检验用非产品样品的书面记录。
  非产品样品采样记录应当写明被采样餐饮服务提供者名称或姓名、采样地点、采样方法、采样时间、采样目的、使用的设备或者仪器名称、采集样品名称及份数。
  应当对相应的被采样物品或者场所的状况进行客观的描述。

  第二十六条 产品样品采样记录,是采集鉴定检验用的食品、食品添加剂和食品相关产品等样品的书面记录。
  采样记录应当写明被采样餐饮服务提供者名称或姓名、采样地址、采样方法、采样时间、采样目的和同批次产品数量等内容。
  样品基本情况应当写明样品名称、规格、数量、包装状况或者储存条件、生产日期或者批号、标注的生产或者进口代理单位、采集样品的具体地点。

  第二十七条 产品样品确认通知书,是食品药品监督管理部门在餐饮服务提供者处采集样品后,为确认样品的真实生产或者进口代理单位,向标签标示的生产或者进口代理单位发出的书面通知。在上述单位难以确认或者难以联系的情况下,可要求餐饮服务提供者送达本通知书。
  产品样品确认通知书应当依次写明样品的基本情况:采样日期、被采样餐饮服务提供者名称或姓名、地址、样品名称、样品标注的生产或者进口代理单位、生产日期或者批号、商标、规格以及包装状况或者储存条件、有关依据等内容。还应当告知当事人进行确认的时间、地点,进行确认后与食品药品监管部门联系的方式和联系人等内容。

  第二十八条 证据先行登记保存决定书,是食品药品监督管理部门要求当事人对需要保全的证据在登记造册后进行保管的文书。
  证据先行登记保存决定书应当写明保存方式、保存期限、保存地点以及保存证据的有关内容。

第二十九条 证据先行登记保存处理决定书,是食品药品监督管理部门在规定的期限内对被保存的证据做出处理决定的文书。
  证据先行登记保存处理决定书应当写明当事人全称,保存决定书做出的时间、文号及具体处理决定。

  第三十条 查封(扣押)物品审批表,是食品药品监督管理部门做出查封(扣押)物品决定的内部审查文书。
  查封(扣押)物品审批表要明确查封还是扣押,由承办人提出主要案情、查封或者扣押的理由,由部门负责人和单位负责人提出审核意见。

  第三十一条 查封(扣押)物品决定书,是食品药品监督管理部门对当事人经营的不符合食品安全标准的食品,违法使用的食品原料、食品添加剂、食品相关产品,以及用于违法经营或者被污染的工具、设备采取强制性查封或者扣押的文书。
  查封(扣押)物品决定书,应当写明当事人全称、法定代表人(负责人)、地址、联系电话以及违法的行为、涉嫌违反的有关规定等,对查封或者扣押的物品应当写明物品名称、规格、数量、包装状况或储存条件等。

  第三十二条 查封(扣押)物品处理决定书,是食品药品监督管理部门对被查封(扣押)的物品做出处理的决定文书。
  查封(扣押)物品处理决定书应当写明当事人全称以及查封(扣押)决定书的文号、做出决定的日期。

  第三十三条 封条,是食品药品监督管理部门为调查取证、保存证据,或者防止危害进一步扩大等,对餐饮服务经营场所、物品等采取临时停止使用、禁止销售、转移、损毁、隐匿等措施时使用的文书。
  封条上应当注明查封日期和期限,并加盖公章。

  第三十四条 技术鉴定委托书,是食品药品监督管理部门依法委托技术机构对有关问题进行专门鉴定检验时使用的文书。
  技术鉴定委托书相当于委托合同,委托事项是指需要鉴定检验的项目。

  第三十五条 检验结果告知书,是根据有关规定将检验结果告知相应当事人的文书。
  检验结果告知书要写明被检验的产品或者其他物质的名称、法律依据及提出复核申请的期限等内容。

  第三十六条 案件合议记录,是食品药品监督管理部门对需要进行行政处罚的案件在调查终结后,组织有关人员对案件进行综合分析的文书。
  案件合议记录应当写明案由、合议主持人、参加合议人员、合议时间、合议地点等内容。
  案件合议记录应当包括:违法事实、相关证据、处罚依据、合议建议。应当如实记录合议中的不同意见。
  合议结束后,所有参加合议人员都应在每页合议记录上签名并注明日期。

  第三十七条 行政处罚事先告知书,是食品药品监督管理部门在做出行政处罚决定前,告知当事人将要做出的行政处罚决定的事实、理由及依据,以及当事人依法应当享有的权利的文书。行政处罚事先告知书应当告知当事人的违法事实、处罚理由和依据及当事人享有陈述申辩的权利,并设有当事人对其陈述申辩权的处置意见栏。

  第三十八条 陈述和申辩笔录,是食品药品监督管理部门记录当事人及陈述申辩人所做出的陈述和申辩事实、要求、理由的文书。
  当事人委托代理人的,应当写明受委托代理人的姓名、性别、职务、身份证号、工作单位等。受委托的代理人应当出具当事人的委托书。
  陈述和申辩笔录,应当写明陈述和申辩的地点和时间。尽可能记录陈述申辩人原话。不能记清原话的,应当真实表达陈述申辩人原意。

  第三十九条 听证告知书,是食品药品监督管理部门对适用听证程序的重大行政处罚案件做出行政处罚决定前,向当事人告知有要求听证权利的文书。
  听证告知书应当写明当事人违法行为、违反的法律条款、将要出的行政处罚决定的法律依据、行政处罚的种类和幅度,听证机关的地址、邮政编码、联系电话、联系人等。
  在当事人表明放弃听证权时,应当请当事人在“当事人签收”处写明“放弃听证权”等内容。

  第四十条 听证通知书,是根据有权要求举行听证的当事人要求,食品药品监督管理部门决定举行听证时向当事人发出书面通知的文书。
  听证通知书应当写明举行听证的时间、地点、听证方式、听证组成人员、申请回避的权利、听证机关的联系方式等。

  第四十一条 听证笔录,是食品药品监督管理部门记录听证过程和内容的文书。
  当事人委托代理人的,应当写明代理人的姓名、性别、职务、身份证号、工作单位等。委托代理人应当出具当事人的委托书。
  听证笔录应当写明案件承办人、听证员、听证主持人、书记员、听证方式、听证地点、听证时间、案由以及案件承办人提出的事实、证据和行政处罚建议,当事人陈述、申辩等内容。
  所有参加听证的人员都应当在每页笔录上签名并注明日期。

  第四十二条 听证意见书,是听证结束后,食品药品监督管理部门就听证情况及听证人员对该案件的意见,以书面形式向本部门负责人或者有关部门所做的正式报告的文书。
  对当事人和案件承办人的陈述,应当抓住要点,归纳概括。听证人员意见是评议后对案件承办人认定的违法事实是否清楚、证据是否确凿和适用法律是否正确提出的意见。
  负责人意见是食品药品监督管理部门的负责人对听证人员意见的具体批示,但也可以是经授权的有关主管处(科、室)负责人的意见。

 第四十三条 案件调查终结报告,是承办人在案件调查终结后,就案情事实、对所调查问题性质的认识、对当事人责任的分析、对当事人的处理意见等,以书面形式向领导或者有关部门所做的正式报告的文书。
  承办机构,指主要办理该案件的部门。
  承办人,指负责办理该案件的执法人员。
  案情及违法事实,应当简明扼要,写清案件的经过和结果,违反的法律条款等。
  相关证据,应当列明已经查证属实的,与案件有关的所有证据。
  争议要点,应当写明当事人与承办人之间对案情事实的不同观点,以及承办人之间对案件的不同意见。如无争议则写“无”。
  处理建议,经过调查,立案时的违法事实不存在的案件,或者情节轻微可以免于行政处罚的案件,应当写明建议终结调查并结案等内容。需要给予行政处罚的案件,应当写明拟定行政处罚的种类、幅度及法律依据等。
  负责人意见,应当写明承办部门负责人是否同意承办人的意见,对需要合议的案件应当提出进行合议的具体意见。

  第四十四条 重大案件集体讨论记录,是对情节复杂或者重大违法行为拟给予较重行政处罚时,记录食品药品监督管理部门负责人进行集体讨论时有关内容所填写的文书。该文书要求载明参加人及列席人员的姓名、职务,讨论过程中的重要意见及决定意见,并有主持人和参加人签名。

  第四十五条 行政处罚审批表,是对依法适用行政处罚的案件,在进行行政处罚之前,由食品药品监督管理部门负责人对案件的调查结果及拟作出的行政处罚意见进行审查,并签署审批意见的文书,是做出行政处罚决定的必经程序。其内容包括:由案件承办人填写的案由、当事人的一般情况、主要违法事实、证据、处罚依据和建议,所属处(科、室)负责人复核意见,食品药品监督管理部门负责人审批意见。
  食品药品监督管理部门负责人审批日期,即为食品药品监督管理部门做出行政处罚决定的日期。

  第四十六条 行政处罚决定书,是食品药品监督管理部门对事实清楚、证据确凿的餐饮服务食品安全违法案件,依法做出行政处罚决定的文书。
  被处罚人是单位的填写单位全称,是个人的填写姓名。同时,还应写明被处罚人的地址。
  行政处罚决定书应当写明查实的违法事实、相关证据、违反的法律条款、行政处罚依据、行政处罚决定的内容,还应当将罚款缴往单位、地址和缴纳期限,复议和诉讼的途径、方法和期限等事项进行告知。

  第四十七条 送达回执,是确认食品药品监督管理部门将餐饮服务食品安全行政执法文书送交有关当事人时签收的文书。
  送达回执可采取直接送达、邮寄送达、留置送达等方式。
  送达回执应当写明送达人、送达方式、送达机关、送达文件名称及文号、送达地点、签收人等内容。
  在当事人拒绝签收而采用留置送达方式时,应当在备注栏说明有关情况,并邀请见证人签字并注明日期。

 第四十八条 没收物品处理审批表,是对没收的物品进行处理前由承办人报请处(科、室)负责人审核,并经主管领导审批的文书。主要内容应当包括当事人名称、没收物品名称、没收时间、没收数量、规格、折合金额、没收物品处理的法律依据、没收物品所依据的《行政处罚决定书》的文号、对没收物品的处理建议、负责人签名及主管领导审批意见。各项内容应当在相应的横线或空白处填写。

  第四十九条 物品清单,是在行政处罚中,用于证据先行登记保存、查封(扣押)物品、没收物品时使用的物品登记清单,此文书应附在主文书的后面,注明主页文书的文号,并由当事人、案件承办人签名。

  第五十条 行政处罚强制执行申请书,是在当事人逾期不履行行政处罚决定书做出的处罚决定时,食品药品监督管理部门申请人民法院强制执行的文书。
  申请理由要简述被处罚当事人的违法事实以及行政处罚的种类和幅度,可依据行政处罚决定书中记载的违法事实和处罚决定填写,证实被处罚当事人在处罚当时确有违法行为,并依据违法事实给予了行政处罚。申请理由栏要填写行政处罚决定书的文号或者当场行政处罚决定书的编号。

  第五十一条 结案报告,是食品药品监督管理部门对立案调查的案件在行政处罚决定履行或执行后,或者对不作行政处罚的案件,报请负责人批准结案的文书。
  结案报告应当填写当事人、案件来源、立案日期、案由等,给予行政处罚的应写明行政处罚决定书文号、执行方式、执行日期、执行结果等内容。不作行政处罚的,应当写明理由。

  第五十二条 案件移送审批表,是食品药品监督管理部门准备将案件移送给有权处理的其他行政机关或司法机关,报请行政机关负责人批准时制作的内部文书。
  案件移送审批表应写明案由、案件来源、当事人姓名或名称、当事人联系地址、接受单位、案情简介及移送理由、部门负责人、行政机关负责人意见等。

  第五十三条 案件移送书,是将不属于本部门管辖的案件,移送有关单位或部门处理的文书。
  案件移送书应当写明移送案件的受理时间、案由、移送原因、移送的法律依据。移送时应当将案件材料一并移送。

  第五十四条 撤案决定书,是行政处罚案件立案后,对经调查确认不存在违法事实或者属于不予行政处罚的情形,报请食品药品监管部门负责人批准撤销案件所制作的文书。
  撤案决定书应写明案由、当事人、法定代表人(负责人)、地址、联系方式、案件来源、立案时间、案情调查摘要、撤案理由、承办人签字、部门负责人和行政机关负责人意见等。

   第三章 制作要求

  第五十五条 文书制作应当完整、准确、规范,符合相关要求。文书中食品药品监督管理部门的名称应当为机关全称。文书编号形式为(年份)+顺序号,如(2010)第0001号。

  第五十六条 文书应当按照规定的格式,用蓝色或者黑色的墨水笔或者签字笔填写,保证字迹清楚、文字规范、页面清洁。文书栏目应当逐项填写。摘要填写,应当简明、完整、准确。签名和标注日期,必须清楚无误。有条件的食品药品监督管理部门可以按照规定的格式打印。

  第五十七条 各类文书中有关共性栏目的填写方法:
  文书本身设有“当事人”项目的,按以下要求填写:是法人或其他组织的,应当填写单位的全称、地址、联系电话,法定代表人(负责人)的姓名、性别、民族、职务等内容;是自然人的,应当填写姓名、性别、年龄、民族、住址、身份证号码、联系电话等内容。
  文书首页不够记录时,可以续页记录,但首页及续页均应当由当事人签名并注明日期。
  案由写法为当事人名称(姓名)+具体违法行为+案,例如XX酒楼销售超过保质期食品案。文书本身设有“当事人”项目的,可在书写案由时省略有关当事人的内容。

  第五十八条 对外使用的文书本身设定签收栏的,在直接送达的情况下,应当由当事人直接签收。没有设定或不能直接送达当事人的,一般应当另行制作使用送达回执,送达回执应当由被送达人签收。

  第五十九条 询问笔录应当具体详细,涉及案件关键事实和重要线索的,应当记录原始状况。不得使用推测性词句,避免发生词句歧义。对方位、状态及程度的描述记录,应当依次有序、准确清楚。

  第六十条 当场制作的采样记录、现场检查笔录、询问笔录、陈述和申辩笔录、听证笔录等文书,应当当场交由有关当事人审阅或者向当事人宣读,并由当事人签字确认。

  第六十一条 当事人认为记录有遗漏或者有差错的,应当当场提出补充和修改,并在改动处按捺指印或签字确认。对外使用的文书需作出修改的,应当在改动处加盖校对章,或者由对方当事人签名或盖章。
  当事人认为现场检查笔录、询问笔录所记录的内容真实无误的,应当在笔录上注明“以上笔录属实”并签名。


                 第四章 附 则

  第六十二条 各级食品药品监督管理部门应当加强对餐饮服务食品安全行政执法文书的管理,制定相应的管理制度,落实专人负责管理。
  设有存根的文书,存根应当妥善保存、便于查询。

 第六十三条 查处餐饮服务食品安全违法案件所形成的案卷材料应当按照“一案一卷”形式进行装订、归档。装订按照有关规定顺序排列,保存期限和方式应当符合档案管理的有关规定。

  第六十四条 本规范自发布之日起施行。


             餐饮服务食品安全监管执法文书

                   目 录

  1.餐饮服务许可申请书
  2.餐饮服务许可申请材料接收单
  3.餐饮服务许可申请补正材料通知书
  4.餐饮服务许可申请受理决定书
  5.餐饮服务许可申请不予受理决定书
  6.餐饮服务许可现场核查笔录
  7.餐饮服务许可延期通知书
  8.不予餐饮服务许可决定书
  9.不予变更餐饮服务许可决定书
  10.不予延续餐饮服务许可决定书
  11.撤销《餐饮服务许可证》决定书
  12.注销《餐饮服务许可证》决定书
  13.注销《餐饮服务许可证》申请书
  14.餐饮服务许可审批表
  15.案件受理记录
  16.立案报告
  17.现场检查笔录

 18.监督意见书
  19.责令改正通知书
  20.询问笔录
  21.当场行政处罚决定书
  22.非产品样品采样记录
  23.产品样品采样记录
  24.产品样品确认通知书
  25.证据先行登记保存决定书
  26.证据先行登记保存处理决定书
  27.查封(扣押)物品审批表
  28.查封(扣押)物品决定书
  29.查封(扣押)物品处理决定书
  30.封条
  31.技术鉴定委托书
  32.检验结果告知书
  33.案件合议记录
  34.行政处罚事先告知书
  35.陈述和申辩笔录
  36.听证告知书
  37.听证通知书
  38.听证笔录
  39.听证意见书
  40.案件调查终结报告
  41.重大案件集体讨论记录
  42.行政处罚审批表
  43.行政处罚决定书
  44.送达回执
  45.没收物品处理审批表
  46.物品清单
  47.行政处罚强制执行申请书
  48.结案报告
  49.案件移送审批表
  50.案件移送书
  51.撤案决定书


餐饮服务食品安全监管执法文书
http://www.sda.gov.cn/WS01/CL0055/49216_8.html
法官如此断案当构成徇私枉法罪

王 政 律师

法律实践中,不少司法人员对枉法裁判构罪往往存在一种错误认识。不少人简单地认为:只有在刑事案件中,从事侦查、检察、审判职责才可构成本罪。对普通民事或行政案件,审判或执法人员即使因徇私或徇情枉法存在错判也不会构成犯罪。如此认识不仅不符合我国刑法条文的具体规定,而且带着这种理念或想法用于指导司法实践也是非常有害的。本文通过滨州市一劣质化肥坑农案,来说明在民事案件审判中追究枉法者刑事法律责任的必要性。
一、民事枉法裁判问题的引出
司法实践中,民事枉法裁判案件而言,可以说是屡见不鲜。只不过有些案件枉法比较明显,有些案件稍微含糊一些罢了。怎样才算明显枉法裁判案件呢?试举一例说明:
2006年2月18日,山东省滨州市阳信县劳店乡后周村一农民周某在当地购买了同乡村民王玉河销售的山东鲁北(化工)企业集团总公司(山东省无棣县一知名企业)生产的不合格鲁北磷酸二铵用于其承包棉田的施肥,结果造成棉田的大量减产,共造成经济损失十余万元。就损失赔偿之事,周某在同生产厂家和经销者协商解决无望的情况下,便向当地法院对有关责任人提起了产品质量侵权之诉,要求王玉河和山东鲁北(化工)企业集团总公司承担因产品质量不合格而造成的损害责任。
经过几番周折,阳信县人民法院受理了周某提交的案件,并组成了崔明奎、张连东、董玉峰等人为成员合议庭审理此案。结果此合议庭没发出过一次开庭通知,便在收案两个多月后作出了一份对此案无诉讼管辖权的裁定,即阳信县人民法院(2007)阳民初字第207号民事裁定。法官作出该裁定的主要理由是:被告王玉河系阳信县劳店乡毛寨王牌村农民,不以经营化肥等农资产品为业,且无营业执照,无门头场所。原告周某使用化肥是经王玉河在无棣县华龙农业生产资料有限公司购买,无棣县华龙农业生产资料有限公司销售产品的地点在无棣县。产品制造商鲁北企业集团总公司住址为无棣县埕口镇,本案的产品制造地、产品销售地及被告驻所地均在无棣县境内,该案应由无棣县人民法院管辖。
周某不服此裁定,遂就该裁定向滨州市中级人民法院提起上诉。滨州市中级人民法院对此案非常的重视,组成了以姚奎英为审判长、崔珂平和张训东为审判员的合议庭审理该裁定上诉案。但是该案件审理的最终结果是:驳回周某的上诉请求,维持阳信县法院一审裁定。
二、上述案件构成枉法裁判理由分析
(一)事实理由:1、本案属于因产品(鲁北化工生产磷酸二铵)质量不合格而引起的产品质量侵权之诉。2、本案被告人之一——王玉河(不合格化肥的直接销售人)的经常居住地和户籍所在地是阳信。3、本案王玉河赚取产品差价是事实,其不以经营化肥等农资产品为业、无营业执照、无门头场所不影响其从事销售行为成立。也就是说,非法销售同样是销售,法律要求责任人除了承担相应的刑事或行政责任外,并不免除其应承担的民事法律责任。4、本案不合格产品是直接被王玉河卖到阳信县内的,阳信县属于不合格产品当然的销售地。4、因使用不合格化肥所导致的损害后果发生在阳信,阳信属于产品质量侵权行为地。5、尽管不合格化肥的生产厂家在无棣,如按合同纠纷,无棣县法院对此案有管辖权,但是按侵权纠纷,阳信县法院对此案也是有管辖权的,本案受害人有选择诉讼案由和管辖地的权利。
(二)法律依据:1、依据最高人民法院《关于若干问题的意见》第29条规定:“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼,产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权”。2、最高院相关司法解释(包括《民诉意见》第33条规定内容):“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院”。
通过以上事实和法律分析,我们应得出非常清晰和明确的结论:即本案受害人周某向阳信县人民法院对有关责任人以侵权案由提起诉讼后,有关审判人员认为阳信县人民法院对此案没有管辖权是错误的,将该案移送无棣县法院管辖更是错误的。
如果假定本案审判人员的裁定是正确的,其推理是符合法律逻辑的,所有法院法官都效仿阳信和滨州法院法官的做法,其后果将可想而知。这样,如果是美国人或美国企业制造或销售的假化肥,则所有在中国境内施用此化肥受害的中国人或中国企业要想通过行使诉权维护自己的合法权益则必须到美国的法院去提起诉讼;如果是中国境内的海南省人或海南省的企业制造或销售的假化肥,则所有在其他省内施用此化肥的受害人或企业要想通过行使诉权维护自己的合法权益则必须要到海南省的法院去提起诉讼。想一想,哪个国家会制定如此荒唐的法律呢?
本案崔明奎、张连东、董玉峰、姚奎英、崔珂平和张训东等法官如此断案所依据的事实和法律真是荒唐可笑。很明显,他们是在故意模糊事实、曲解法律、玩弄或违反诉讼程序。这样就使得周某在当地法院通过诉讼途径实现权利救济的愿望完全落空。有关责任人通过销售不合格产品所产生的民事侵权责任迟迟得不到追究。更为重要的是:他们如此断案,不仅损害了当事人的合法权益,而且破坏了社会主义法制和法律、法令的实施,危害国家和司法机关的威信。
三、关于司法工作人员徇私枉法罪的构成
司法工作人员徇私枉法罪,是指司法工作人员徇私舞弊,对明知是无罪的而使他受追诉,对明知是有罪的人而故意包庇、不使他受追诉,或者在审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的犯罪行为。我国刑法第399条对此罪构成作出了明确规定。依据该条规定和犯罪构成理论,该罪具有以下几方面的特征:
(一)该罪所侵害的客体是国家和司法机关的威信及正常活动。司法工作人员,所履行的是人民和国家所赋予的侦讯、检察、审判等光荣职责。他们的职务行为是代表国家和人民来作出的。所以,社会主义法制要求他们“有法必依”、“执法必严”、“违法必究”,要求他们必须忠实地完成自己的本职工作。徇私枉法行为是同司法工作人员的工作格格不入的,任何枉法行为必然侵害到国家司法机关正常职能的发挥和工作运转。因此,坚决地同徇私枉法罪作斗争是维护人民正当权益、维护国家和司法机关威信、保证司法工作正常活动的首要前提。
(二)该罪在客观方面须有枉法的行为。这里的枉法,不仅指刑事案件中的枉法,同样也包括民事和行政案件中的枉法。具体表现为:1、搜集、制造假的证据材料;2、销毁、篡改足以证明事实真相的证据材料;3、曲解或滥用法律条文;4、玩弄或违反诉讼程序等。只要存在上述任何一种情形,都可视为存在枉法行为。
(三)该罪在主观方面必须是故意,过失不构成本罪。这里的主观故意一般出于贪图财物、徇亲友私情或挟嫌报复等动机。具体讲就是“明知”。包括明知对方有罪、明知对方无罪、明知法律有这样的规定、明知诉讼程序等情况而故意通过制造或篡改证据材料、曲解法律、违反诉讼程序等方式以达到自己所期望的目的。所产生的结果便是:刑事案件中,无罪的人受到法律追究,有罪的人逃避掉法律制裁;民事和行政案件中,该承担责任的不承担责任,不该承担责任却要承担责任,受害人因为讼累而投诉无门等。这里判别“是否具有明知故意”应根据法律专业人员的一般认知标准来进行衡量,而不应当按照普通大众或百姓的认知标准去衡量。当然,对重大疑难案件,因为客观原因无法调查清楚、对案件事实认识或法律条文理解存在重大分歧而导致错判或误判的,如果不是出于徇私的动机,纯粹属于工作失误,则不应当进行定罪和量刑。当然对个别错案,如果工作人员存在玩忽职守行为、且情节恶劣,造成严重后果的,可考虑按玩忽职守罪处理。
(四)构成该罪的犯罪主体须是国家司法工作人员。按照刑法和相关法律文件的规定,在我国,司法工作人员应包括:1、在刑事案件中从事侦讯、检察、审判和监管人犯的职务人员;2、在民事或行政案件中从事审判工作的人员。非上述人员的枉法行为,则不属于刑法399条的规定内容。
以上便是司法工作人员徇私枉法罪构成的四要件。通过以上分析,我们不难看出:崔明奎、张连东、董玉峰、姚奎英、崔珂平和张训东等法官的行为完全符合刑法第399条关于司法工作人员徇私枉法罪的规定。如果司法工作人员在徇私枉法过程中,还存在贪赃行为,符合刑法385条关于受贿罪规定的,还应当按数罪并罚进行处理。
四、对徇私枉法司法工作人员进行定罪和严厉打击的必要性。
“徒法不能自行”,“法不严而有法之莫守”。如果对司法工作人员的枉法行为不进行刑事犯罪方面的严厉打击,要想厉行法制,实现“依法治国”的宏伟蓝图,恐怕只能是痴人说梦。
只所以对徇私枉法司法工作人员进行定罪和严厉打击,是因为此类犯罪社会危害性极其严重。司法工作人员徇私枉法,除了损害国家法制权威外,还往往导致如下社会危害后果:1、使有罪之人逍遥法外,继续危害社会;2、使无罪之人蒙受冤屈,甚至无端失去生命、自由和健康;3、导致受害人及亲属家破人亡、妻离子散、精神受到严重摧残;4、造成受害人合法财产被侵夺,失去创业和继续发展的机会;5、造成受害人长期疲于讼累、不断上访,产生诸多社会不稳定因素;凡此等等,不胜枚举。
只所以对徇私枉法司法工作人员进行定罪打击,是因为此类犯罪数量正在不断滋长,已严重影响到社会之和谐。在我国,由于对司法权力的制约制度不够完善,司法权经常被某些不法分子玩弄于股掌之中,而且枉法成本往往非常之低,多数枉法者一般都会找到各种借口逃避掉法律的惩罚,尤其是民事和行政案件中,枉法裁判现象可以说是愈演愈烈。由于法律时常不能保护普通民众的合法权益,致使他们对我国的司法工作人员失去信任、对已有的司法制度丧失掉信心,从而采取极端的或非法的手段来解决社会冲突,造成更多的社会隐患,严重影响到和谐社会之构建工作。
只所以对徇私枉法的司法工作人员进行定罪和严厉打击,是由司法工作人员所承担的社会职责所决定的。司法工作人员本身是国家法律的执行者,应是正常社会秩序的维护者,应是社会公平和正义的化身。如果连执法的人都不遵守自己所维护的法制,为了贪赃或徇情而枉法,那么维护整个国家和社会正常运转的机制必然会受到严重创伤,那么维持社会秩序和社会稳定的力量也必将会成为破坏社会秩序和社会稳定的力量。司法制度和司法人员本身的存在也将失去合理的依据。
只所以对徇私枉法的司法工作人员进行定罪和严厉打击,是因为此类犯罪具有相当的普遍性,且非常容易发生。司法工作人员本身掌握着司法权力,正如一个人不能当自己的法官一样,他们也不会对自己的行为有一个客观公正的评价。司法工作人员熟悉国家法律法规和政策,为了某些私利,他们非常善于利用权力去枉法玩弄法律,司法权力之外的力量又往往不足以去纠正和制约他们。如果不是这样的话,上例案件中阳信县法院和滨州市中院法官就不会那样明目张胆地曲解法律和枉法裁判了。如果国家和社会不能产生足够的力量去监督司法工作人员的枉法裁判行为,那么社会发展的结果必将是司法的专擅和民权的丧失。
有鉴于此,为民生所计,为公共福祉,国家和社会应高度重视保证司法公正和司法工作人员清廉制度的建设。对枉法裁判者,必须用重典进行打击。对不胜任司法工作者,必须及时清理出司法队伍,以保证司法队伍的纯洁性。

(欢迎对更多媒体对本文转载)


知识产权资产证券化

一、知识产权资产证券化的背景与发展趋势

知识产权证券化就是以知识产权的未来许可使用费(包括预期的知识产权许可使用费和已签署的许可合同保证支付的使用费)为支撑,发行资产支持证券进行融资的方式。知识经济推动金融创新,不同的时代潮流推动了西方发达国家相应的金融创新活动,如1960年,信用卡的使用开启了信用卡应收账款的证券化。1981年按揭贷款催生了房屋贷款证券化。1992年,陶氏化学公司以知识产权为支撑获得贷款,开创了知识产权证券化的先河。文化产品的证券化,则始于1997年1月,美国摇滚歌星大卫•波威通过在美国金融市场出售其演艺生涯中创作的300首歌曲的出版权和录制权,获得了5500万美元。发行的票据为期15年,平均期限约为10年,利率为固定的7.9%。该笔融资被穆迪公司评为“3A”级,所发行的票据全部被一家保险公司购买了。这被认为是世界上第一起典型的知识产权证券化案例。该笔交易的意义在于,它开启了其他艺术家、作家、拥有版权或能带来版税收入的作品的所有者进行类似的证券化的兴趣。一家总部位于旧金山、名为Global Asset Capital的高端投资银行公司1999年表示,他们准备以制药公司未来的专利许可收入为标的资产,对其实行资产证券化,并向投资者公开出售证券,这是首个利用专利进行表外融资的案例。

知识产权证券化的动机在于,虽然将债权利益直接销售所得的利润比原本预期应收的价款低,但是知识产权所有人可以借变现债权来改善现金流状况,优化自己的资产负债结构,提高资金周转率,还可以利用所得价款进行后续研发,寻找更好的市场机会。知识产权资产证券化是金融资本与知识资本的一种有效结合,是以金融技术为依托,以知识产权的信用为担保,以证券化为载体的融资方式。相对于传统的应收账款资产证券化、住房贷款抵押证券化,知识产权资产证券化的一般的交易结构与传统的资产证券化类似,其参与主体一般也会包括发起人(原始权益人)、特设载体(SPV)、投资者、受托管理人、服务机构、信用评级机构、信用增强机构、流动性提供机构,一般也是通过信托或特别目的公司的形式建立起证券化的通道,也要运用风险隔离和外部及内部的信用增级方式,来提高证券化产品的市场吸引力。

目前,美国、英国、日本等国家的知识产权资产证券化实践发展迅速。在美国,知识产权资产证券化的对象资产已经非常广泛,从电子游戏、音乐、电影、娱乐、演艺、主题公园等与文化产业关联的知识产权,到时装设计的品牌、最新医药产品的专利、半导体芯片,甚至专利诉讼的胜诉金,几乎所有的知识产权都已经成为证券化的对象,资产证券化的金额已经超过15亿美元。在亚洲的日本,经济产业省早在2002年就声明要对信息技术和生物领域等企业拥有的专利权实行证券化经营,并成功地对光学专利实行了资产证券化。基于知识产权资产证券化的迅速发展,美国投资银行界与知识产权界将其作为未来重大的资产证券化项目,就连世界知识产权组织也将其作为未来的一个“新趋势”。
二、知识产权资产证券化特点

知识产权资产证券化为高新技术企业提供了一种低成本和低风险的融资方式。其具有以下特点:

(一)融资成本低

目前我国商业银行中长期最低贷款年利率为5.76%,企业债券的利息每年约为3.5%-5%,而知识产权资产证券化的年收益率约为2.3%-4.3%,由此可见,知识产权资产证券化相对于高新技术企业其它可选的融资方式而言是一种低成本的融资方式。

(二)实施的难度较小

由于高新技术企业大多数是中小企业,因而获得商业银行贷款、发行企业债券或上市发行股票的难度都较大,而知识产权资产证券化是以高新技术企业拥有知识产权的信用为基础,只要高新技术企业所拥有的知识产权能够产生稳定的现金流就可以进行证券化,因而高新技术企业实施知识产权资产证券化的难度相对于其它的融资方式较小。

(三)不影响企业知识产权的权属

知识产权证券化一般是以知识产权的收益,即未来可产生的一定的现金流为基础进行资产证券化,知识产权仍归高新技术企业所有,因而不会导致高新技术知识产权的丧失。而如果以高新技术企业的知识产权为质押进行商业银行贷款,一旦高新技术企业无力偿还商业银行贷款,企业的知识产权就将会被拍卖。
(四)融资风险小

商业银行贷款和发行企业债券将会使高新技术企业负债,而发行股票将会影响原企业股东对企业的管理权和控制权,而知识产权资产证券化如果实现了“真实销售”,将既不构成企业的负债,也不会影响原企业股东对企业的管理权和控制权。

三、知识产权证券化的功效

(一)促进高新技术转化,提高自主创新能力

  在传统融资方式下,资金供给者在决定是否投资或提供贷款时,依据的是资金需求者的整体资信能力,信用基础是资金需求者的全部资产,较少关注它是否拥有某些特质资产。只有当资金需求者全部资产的总体质量达到一定的标准,才能获得贷款,发行债券或股票,否则,则不能使用这些融资方式。我国很多科技型中小企业的实际情况就是自身拥有大量的专利等知识产权,但由于其自身风险性高,整体资信能力较低且缺少实物资产,所以难以通过传统融资方式筹集到发展所需的资金,严重制约了其将高新技术转化为现实生产力的能力。目前,国内高新技术知识产权转化率不到10%。传统融资方式的局限性是导致这种状况的主要原因之一,而知识产权证券化是一种资产收入导向型的融资方式,其信用基础是知识产权而非企业的全部资产。资金供给者在考虑是否购买ABS时,主要依据的是知识产权的预期现金流入的可靠性和稳定性,以及交易结构的严谨性和有效性,资金需求者自身整体资信能力和全部资产的总体质量则被放在了相对次要的地位。知识产权证券化突破了传统融资方式的限制,破解了科技型中小企业融资难的问题,为科技型中小企业将高新技术转化为现实生产力提供了有力的金融支持手段,提高科技成果转化的成功率,有助于加快我国科技成果商品化,产业化进程,进而提高企业现有知识产权的收益。有了资金的支持和丰厚收益的激励,企业就有动力在原有知识产权的基础上进行进一步的研究和开发,继续新的发明创造,使技术创造活动走向一种良性循环,提高企业的自主创新能力,推动科技进步。另外,与转让知识产权的所有权来获得资金相比,知识产权证券化只是使企业放弃未来一段时间内知识产权的许可使用收费权,并不会导致其丧失所有权。这样可以更好地保护企业的知识产权,提高企业的核心竞争力。

(二)充分发挥知识产权的杠杆融资作用

同样是基于知识产权融资,但与传统的知识产权担保贷款相比,知识产权证券化能充分发挥知识产权的杠杆融资作用。一方面,知识产权证券化的融资额高于知识产权担保贷款额。从国际银行业的实践看,在传统的知识产权担保贷款中,知识产权的贷款与价值比一般低于65%,而知识产权证券化的融资额能达到其价值的75%。另一方面,通过知识产权证券化所发行的ABS的票面利率通常能比向银行等金融机构支付的知识产权担保贷款利率低22%-30%,大大降低了融资成本,提高了实际可用资金的数额。所以,知识产权证券化能充分发挥知识产权的杠杆融资作用,最大限度地挖掘知识产权的经济价值,使知识产权所有者获得更多的资金。

(三)降低综合融资成本

知识产权证券化为科技型中小企业开辟了一条廉价的直接融资途径。第一,知识产权证券化完善的交易结构。信用增级技术和以知识产权这种优质资产作为ABS本息的偿还基础,使ABS能获得高于发起人的信用等级,达到较高的信用等级,投资风险相应降低。SPV就不必采用折价销售或提高利率等方式招徕投资者。一般情况下,ABS的利率比发起人发行类似证券的利率低得多。第二,发行ABS虽然需要支付多项费用,但当基础资产达到一定规模时,各项费用占交易总额的比例很低。国外资料表明,资产证券化交易的中介体系收取的总费用率比其他融资方式的费用率至少低0.5个百分点,提高了实际可用资金的数额。最后,发起人还可以利用该资金偿还原有的债务,降低资产负债率,提高自身的信用等级,为今后的低成本负债融资奠定良好的资信基础。

(四)分散知识产权所有者的风险

在知识经济时代,一项知识产权在未来给所有者创造的收益可能是巨大的,但同时这种收益所隐藏的风险也是巨大的。科学技术的突飞猛进,市场竞争的日益激烈,知识产权消费者消费偏好的改变,以及侵权行为等外部因素,都可能使现在预期经济效益很好的某项知识产权的价值在一夜之间暴跌,甚至变得一文不值。知识产权的所有者面临着丧失未来许可使用费收入的风险。知识产权证券化则能将这种由知识产权的所有者独自承受的风险分散给众多购买ABS的投资者,并且使知识产权未来许可使用费提前变现,让知识产权的所有者迅速地获得一笔固定的收益,获得资金时间价值,而不用长时间地等待许可使用费慢慢地实现。

另外,知识产权证券化作为一种债权融资方式,在为企业筹集到资金的同时,企业的所有者仍然可以保持对企业的控制权,从而保护企业创办人的利益。

三、知识产权证券化,头脑如何产生黄金