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深圳市国家公务员管理办法

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深圳市国家公务员管理办法

广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府令第14号


  《深圳市国家公务员管理办法》已经一九九三年四月二十九日市人民政府第五十一次常务会议审议通过,现予发布,自发布之日起施行。  
                              市长 厉有为
                         一九九三年九月二十八日
             深圳市国家公务员管理办法

第一章 总则




  第一条 为建立深圳市国家公务员(以下简称公务员)制度,保证公务员队伍的优化、廉洁,形成高效的政府工作系统,根据《国家公务员暂行条例》,制定本办法。


  第二条 本办法所称公务员是指深圳市各级国家行政机关除工勤人员以外的工作人员。


  第三条 公务员按本办法管理,但各级人民政府组成人员的产生和任免除外。


  第四条 对公务员的管理,遵循民主、公开的原则,坚持德才兼备的用人标准。


  第五条 公务员必须履行下列义务:
  (一)遵守宪法、法律和政纪;
  (二)为人民服务,联系群众,接受群众监督;
  (三)维护国家利益,维护政府的声誉;
  (四)依照国家的法律和政策执行公务;
  (五)忠于职守,完成本职工作任务;
  (六)服从领导,执行命令,保守国家秘密和工作秘密;
  (七)公正廉洁,实事求是;
  (八)宪法和法律规定的其他义务。


  第六条 公务员享有下列权利:
  (一)获得履行职责所应有的权力和工作条件;
  (二)获得劳动报酬、享受保险和福利待遇;
  (三)参加政治理论、科学技术和业务知识的培训;
  (四)对本单位或者上级国家行政机关及其领导人员的工作提出批评和建议;
  (五)非因法定事由和非经法定程序不被免职、降职、辞退或处分;
  (六)依据本办法提出申诉和控告;
  (七)依据本办法辞职;
  (八)宪法和法律规定的其他权利。
  公务员依法执行公务,受法律保护。


  第七条 公务员工资实行按劳分配原则以及职级工资制度和定期增资制度。
  公务员的工资与本市国有企业相当人员平均工资水平大体持平。市人民政府根据国民经济的发展、生活费用价格指数的变动,有计划地调整公务员工资标准,提高公务员工资水平。


  第八条 深圳市人民政府人事行政管理部门(以下简称市人事部门)是公务员管理的职能部门,负责拟定公务员管理制度并组织实施;依据本办法对公务员进行综合管理;指导和监督市人民政府各部门和各区人民政府公务员管理工作;承办市人民政府对公务员管理的具体事项。
  区人民政府人事行政管理部门(以下简称区人事部门)负责本区公务员的综合管理,承办区人民政府对公务员的具体管理事项。
第二章 职位分类




  第九条 行政机关在确定职能、机构、编制的基础上,进行职位设置和职位分析、评价,并根据职位的工作性质、难易程度、责任大小和所需资格条件,分类划等,制定职位说明书,规定各个职位的职责及任职条件,作为公务员录用、考核、晋升、交流、培训及工资待遇的依据。


  第十条 公务员职务按行政领导职务和行政非领导职务两个序列设置。
  行政领导职务依次为:市长,副市长,秘书长、局长、区长,副秘书长、副局长、副区长,处长、区局局长,副处长、区局副局长,科长,副科长。为辅助行政首长工作,市、区人民政府及各所属部门可根据需要设市长助理、区长助理、局长助理。
  行政非领导职务依次为:巡视员,助理巡视员,调研员,助理调研员,主任科员,副主任科员,科员,办事员。上列职务可冠以与其工作性质相符的称谓。
  行政领导职务和副主任科员以上行政非领导职务,实行职数管理。


  第十一条 公务员分为若干级别。公务员级别由任免机关根据其所任职务和所在职位的责任大小、工作难易程度以及公务员的工作实绩、工作经历确定。


  第十二条 对从事专业技术工作的公务员,按规定条件,可申报参加全国统一资格考试,合格者可以取得相应的任职资格。


  第十三条 各级人民政府工作部门因工作需要,增设、减少或者变更职位时,应当按照规定重新确定。
第三章 录用




  第十四条 本办法所称录用是指各级行政机关采用公开考试、按规定要求考核的方式,按照德才兼备的标准择优招录科级以下公务员。


  第十五条 录用公务员应在编制限额内进行。市人民政府各部门和区人事部门应在每年年底将职位空缺和录用计划报送人事部门核准,并按核准结果和录用规定招考公务员。


  第十六条 录用公务员的主考机关为深圳市公务员考试委员会,批准机关为市人事部门。


  第十七条 报考公务员,必须符合下列条件:
  (一)遵守宪法、法律和政纪,品德优良;
  (二)愿意履行公务员义务和遵守公务员纪律;
  (三)年龄在十八周岁以上、三十五周岁以下,具有与其将从事的工作所需的学历,但最低学历不得低于高中毕业;参加本办法第十八条所列乙种、丙种考试的,年龄可放宽到四十周岁以下;
  (四)身体健康;
  (五)符合市人事部门和用人单位规定的其他条件。


  第十八条 录用公务员的考试方式分甲、乙、丙三种:
  (一)甲种考试采用公开竞争的办法,适用于从应届毕业的大中专学生、研究生、企事业员工和社会其他人员中录用公务员;
  (二)乙种考试采用有限竞争的办法,适用于从本系统或在一定范围内录用公务员;
  (三)丙种考试采用个别考选的办法,适用于从特殊岗位的专门人才或转业军官中录用初级公务员。
   录用公务员一般应从本市人员中招考。确需从市外在职干部中录用的,采用乙种考试方式。


  第十九条 甲种和乙种考试方式考录初级公务员应依照下列程序:
  (一)市人事部门发布考录公告并接受报名和进行资格审查;
  (二)统一进行笔试和面试;
  (三)用人单位对考试合格者进行考核和体格检查,提出拟录用名单并报市人事部门审批。
  丙种考试方式考录公务员应依照下列程序:
  (一)用人单位考核;
  (二)市人事部门审核、面试或操作考试、录用审批。


  第二十条 通过甲种考试录用的公务员,试用期为一年。试用期满,经考核合格的,转为正式公务员;不合格的,取消其录用资格。
第四章 考核




  第二十一条 对公务员考核应当贯彻客观、公正、民主、公开的原则,采取领导与群众相结合、定性与定量相结合、平时与定期相结合的方法。


  第二十二条 市、区人事部门负责本级政府对公务员考核的日常管理。年度考核时政府各部门可设立考核委员会或者考核小组,负责本部门考核的监督,受理考核申诉。


  第二十三条 依照公务员管理权限,对局级公务员的考核,采取民主评议的方式进行;对其他公务员的考核,由主管领导采取年度工作评价、鉴定的方法进行。


  第二十四条 对公务员考核的内容包括德、能、勤、绩,重点考核工作实绩。
  考核内容的具体评价、鉴定标准,由市人事部门制定。


  第二十五条 对公务员的平时考核,由其主管领导按工作职责和要求定期作出评价、鉴定。


  第二十六条 对公务员的年度考核以平时考核为依据,对公务员全年的德才表现、工作实绩进行综合评价、鉴定。其程序是:
  (一)被考核人向考核人作书面述职。其中担任行政领导职务的被考核人,应向其下属公务员公开本人的述职报告,并接受评议。
  (二)考核人根据被考核人的平时表现、年度述职和评议意见,按鉴定准则要求写出考核评语,提出考核等级,征求被考核人意见。
  (三)部门首长审定考核等级。


  第二十七条 年度考核等级分为优秀、称职、不称职三等。
  年度考核结果应通知被考核人,并存入被考核人档案,作为对公务员职务升降与调整、辞退、工资晋升以及奖惩的依据。


  第二十八条 市、区人民政府建立公务员考核奖励基金,每年由市、区财政列支。
第五章 奖励




  第二十九条 行政机关按照精神鼓励和物质鼓励相结合的原则,奖励表现突出、功绩显著的公务员。


  第三十条 对公务员的奖励,分为嘉奖、记三等功、记二等功、记一等功和授予荣誉称号。
  除市人民政府根据特别需要增设奖励项目外,本市的其他行政单位不得另设奖励项目。


  第三十一条 公务员有下列表现之一的,应给予奖励:
  (一)忠于职守,刻苦学习,勤奋工作,起模范作用的;
  (二)遵纪守法,廉洁奉公,作风正派,办事公道,事迹突出的;
  (三)在工作中有发明创造或者提出合理化建议,为国家取得显著经济效益和社会效益的;
  (四)爱护公共财产,节约国家资财有突出成绩的;
  (五)防止或者避免严重事故,使国家和人民群众利益免受或者减少损失的;
  (六)在抢险、救灾中表现突出的;
  (七)同违法违纪行为作斗争有功的;
  (八)在开创本单位工作新局面中作出重要贡献的;
  (九)在对外交往中,为国家赢得荣誉和利益的;
  (十)在其他方面取得突出成绩的。


  第三十二条 奖励公务员的批准权限:
  (一)市人民政府各部门处级以下公务员和区人民政府各部门科级以下公务员的嘉奖,由市、区人民政府各部门批准;区人民政府各部门处级公务员的嘉奖,由区人民政府批准。
  (二)处级以下公务员记三等功、二等功,由市人事部门批准。
  (三)副局级以上公务员的奖励,由市人民政府批准。
  (四)公务员记一等功,由市人民政府批准。


  第三十三条 奖励公务员,一般应由所在单位或其上级行政领导提名或者民主推荐,按第三十二条规定申报批准;特殊情况下,上级机关也可直接给予奖励。
  授予公务员荣誉称号的,审批程序和奖励办法,按照国家规定办理。


  第三十四条 受奖励的公务员,由授奖机关颁发奖励证书、奖章。授奖机关还可给予下列物质奖励:
  (一)被授予三等功以下奖励的公务员,发给一次性奖金(奖品);
  (二)被授予三等功两次的公务员,晋升一级工资;
  (三)被授予二等功以上的公务员,晋升一级工资,并发给奖金(奖品)。


  第三十五条 发现奖励公务员所依据的事实严重失实,由批准机关撤销对受奖公务员的奖励决定,收回奖励证书、奖章及其他物质奖励。对弄虚作假骗取荣誉的,应当追究有关人员的责任。
第六章 纪律




  第三十六条 公务员必须严格遵守纪律,不得有下列行为:
  (一)组织或者参加旨在反对政府的罢工、集会、游行、示威、签名等活动,散布有损政府声誉的言论;
  (二)组织或者参加非法的社会团体;
  (三)玩忽职守,贻误工作;
  (四)对抗上级决定和命令;
  (五)不服从上级派遣;
  (六)压制批评,打击报复;
  (七)弄虚作假,欺骗领导和群众;
  (八)利用职权为自己和他人谋取私利;
  (九)经商、办企业以及参与其他营利性经营活动;
  (十)挥霍公款,浪费国家资财;
  (十一)滥用职权,侵犯群众利益,损害政府和人民群众的关系;
  (十二)泄露国家秘密和工作秘密;
  (十三)在外事活动中违反国家有关规定;
  (十四)参与或者支持色情、吸毒、迷信、赌博等违法活动;
  (十五)违反公务员职业道德和社会公德,造成不良影响;
  (十六)其他违法违纪行为。
  对于在特殊部门和职位上任职的公务员,根据工作需要,可以制定相应的特殊纪律要求。


  第三十七条 公务员有第三十六条所列行为,尚未构成犯罪或者已构成犯罪但不追究刑事责任的,应当给予行政处分;情节轻微,经过批评教育有改过表现的,可以免予行政处分。


  第三十八条 行政处分分为:警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。


  第三十九条 公务员受开除处分的,不得被行政机关重新录用或聘用。受撤职处分的,视情节降职一级以上,另行安排职务,级别和工资相应降低。受降级处分的,降低一个级别;情节严重的,降低二至三个级别。
  公务员受处分中涉及经济问题的,按国家有关规定处理。
  公务员受处分期间不得晋职、晋级;受警告以外行政处分的,并不得晋升工资档次。


  第四十条 处分公务员,必须依照法定程序,在规定的时限内做出处理决定。应根据公务员所犯错误的事实、性质、情节、危害和后果,参照其一贯表现和对错误的认识程度,区别对待,做好事实清楚,证据确凿,定性准确,处理恰当,手续完备。


  第四十一条 给予公务员行政处分,依法分别由任免机关或者行政监察机关决定;其中给予开除处分的,应当报上级机关备案。
  区人民政府各部门、镇人民政府开除公务员,必须报区人民政府批准。


  第四十二条 对违纪公务员的处分程序:
  (一)所在部门调查核实当事人的违纪事实,提出处理意见;
  (二)按照作出行政处分决定的批准权限审批;
  (三)所在部门应在处分决定下达前将处分意见通知当事人,由当事人签署意见;当事人拒绝签署意见的,应当写明情况,并报由作出处分决定的机关,存入当事人档案;
  (四)向当事人下达处分决定并在适当范围内通报。
  行政监察部门立案调查处分公务员的程序按《中华人民共和国行政监察条例》执行。


  第四十三条 对有严重违纪行为、事实基本清楚、但尚有问题仍需查清暂不能作出处分决定,又不宜在现岗位继续工作或者不宜继续担任现职务的公务员,经任免机关批准,可以调整其工作岗位或暂停其公务活动。


  第四十四条 公务员受处分期限分别为:警告处分半年;记过、记大过处分一年;降级、撤职处分二年。
  处分期满并已改正错误,表现较好的,应予解除处分。公务员在处分期内年度考核优良或有特殊贡献的,可提前解除处分,但提前解除处分的期限,不得超过原处分期限的二分之一。
  解除处分,应当由本人提出书面申请,经所在单位同意并经原作出处分机关批准。解除处分的决定应报送市人事部门和行政监察部门备案。
  公务员被解除处分不能视为恢复原级别和职务,但晋升职务、级别和获得奖励等不受原处分的影响。
第七章 职务升降




  第四十五条 公务员的职务晋升必须坚持德才兼备的原则,注重工作实绩。
  晋升职务,必须在编制部门核定的职数限额内进行。


  第四十六条 公务员晋升职务除应具备拟任职务所要求的政策水平、专业知识和工作能力外,应当符合下列条件:
  (一)连续三年考核称职;
  (二)符合任职回避规定;
  (三)身体健康;
  (四)具有所任职务所需的学历,其中晋升科级职务的,须具备高中毕业以上学历;晋升副处级以上职务的,须具备大专毕业以上学历;
  (五)晋升副科、副处、副局级职务的,须在下一级职务任职三年以上;晋升正科、正处、正局级职务的,须在下一级职务任职两年以上;
  (六)晋升副处级以上行政领导职务的,应当具有两年以上基层工作经历;其中晋升局级行政领导职务的,还应具有下一级两个以上工作岗位任职的经历;
  (七)晋升副处、正处、副局级行政领导职务的,年龄分别在四十五周岁、五十周岁、五十五周岁以下。
  法律、行政法规对公务员职务晋升条件另有规定的,从其规定。


  第四十七条 公务员晋升前连续二年考核为优秀或者曾被市级以上人民政府授予荣誉称号的,在晋升职务时可适当放宽本办法第四十六条第四、五、七项所列晋升资格条件,但任命前应当报上一级任免机关批准。


  第四十八条 公务员晋升职务应按规定的职务序列逐级晋升。因工作特殊需要,且德才特别优秀,并在晋升前连续三年考核为优秀,可越一级晋升,但任命前应当报上一级任免机关批准。


  第四十九条 公务员晋升副科级以上行政领导职务和副处级以上行政非领导职务的,应当在其所在单位广泛征求意见。


  第五十条 公务员有下列情况之一,不予晋升或者暂不予晋升职务:
  (一)正在受行政监察部门或者司法机关立案调查的;
  (二)受纪律处分尚未解除的;
  (三)正式申请辞职、退休或调离本工作单位,任免机关尚未作出决定的;
  (四)距离退休期限不足一年的;
  (五)因机构变化、人员调整等原因,上级人事部门明确决定暂不予晋升的;
  (六)有其他不予晋升或者暂不予晋升职务原因的。


  第五十一条 公务员晋升副科级以上行政领导职务和副处级以上行政非领导职务,实行试用制。试用期为一年。
  公务员试用期间享受试用职务待遇。试用期满鉴定合格的,继续任职;不合格的,取消试用职务,按原职务级别重新安排工作。


  第五十二条 市人民政府公务员晋升职务,按下列规定审批:
  (一)晋升副处级以下职务的,由市人民政府各部门任命;
  (二)晋升正处级职务的,由市人民政府各部门报市人事部门任命;
  (三)晋升局级非领导职务和非政府组成人员的局级领导职务的,由市人民政府任命。
  区人民政府公务员晋升职务,按下列规定审批:
  (一)晋升科级职务的,由区人民政府各部门报区人事部门核准后任命;
  (二)晋升副处级职务和非政府组成人员的正处级领导职务的,由区人民政府任命;
  (三)晋升正处级非领导职务的,由市人事部门任命。


  第五十三条 在本系统内,有本办法第七十五条所列亲属关系,其中一方担任副局级以上领导职务的,另一方晋升副科以上领导职务,须报市人事部门核准后,按管理权限任命。


  第五十四条 市人民政府各部门按规定权限审批属于职数管理范围的公务员职务晋升和区人民政府审批副处级以上公务员职务晋升,应报市人事部门备案;其中市人民政府各部门审批的副处级和区人民政府审批的处级职务,在报备案后二十天内,市人事部门不提出异议的,方可公布任命决定。
  市人民政府各部门和区人民政府及所属部门,凡违反本办法第七章有关规定晋升公务员职务的,市人事部门有权责成审批部门纠正或报请市人民政府批准予以撤销。


  第五十五条 公务员晋升职务的基本程序:
  (一)行政首长提名;
  (二)征求群众意见;
  (三)所在单位人事部门或市、区人事部门考察;
  (四)领导集体讨论;
  (五)按批准权限决定任命;
  (六)按规定报上级人事部门备案;
  (七)公布任命决定。


  第五十六条 公务员有下列情形之一者,予以降低职务:
  (一)年度考核不称职的;
  (二)经考核确认为不胜任现职,又不宜转任同级职务的;
  (三)犯有严重错误,不宜继续任现职的;
  (四)本人要求改任较低职务的;
  (五)由于其他原因应当降低职务的。
  公务员降低职务,按晋升职务的批准权限审批。


  第五十七条 任免机关根据公务员职务的升降相应地调整其级别和工资。
第八章 职务任免




  第五十八条 公务员职务实行委任制,部分职务经市人民政府或市人事部门批准,可以实行聘任制。


  第五十九条 公务员原则上一人一职,确因工作需要,经任免机关批准,可以在行政机关内兼任一个与已任职务工作性质相近或者有关联的实职。兼任职务计算职数,但不计算编制数。
  公务员不得在企业或营利性事业兼任职务。


  第六十条 公务员有下列情形之一的,应当任命职务:
  (一)新录用人员试用合格的;
  (二)新调入行政机关任职的;
  (三)转换职位任职的;
  (四)晋升或者降低职务的;
  (五)辞去行政领导职务、撤销职务或者解除处分重新安排任职的;
  (六)因其他原因需要重新明确职务的。


  第六十一条 公务员有下列情形之一的,应予免职:
  (一)被批准辞去公职或者被辞退的;
  (二)离职学习期限超过一年的;
  (三)因健康原因不能坚持正常工作一年以上的;
  (四)退休的;
  (五)职务变动或者因其他原因不再保留原职务的。


  第六十二条 公务员职务任免的权限与公务员职务升降的批准权限相同。其中因工作需要,任命属于上级机关任免的公务员兼任同级或者下级职务的,应当事先征得上级任免机关的同意。


  第六十三条 公务员职务任免,应当在适当范围内公布。任命行政领导职务的,颁发由任免机关行政首长签署的任命书。
第九章 培训




  第六十四条 行政机关应根据社会、经济发展的需要,按照职位规范的要求,有计划地对公务员进行培训。培训成绩和鉴定作为公务员任职和晋升的依据之一。
  深圳行政学院以及其他培训机构按照有关规定承担公务员的培训任务。


  第六十五条 公务员培训类型分为:
  (一)新录用的公务员就职前和初任培训;
  (二)拟晋升行政领导职务或晋升后在试用期内的公务员的资格培训;
  (三)专项工作需要的专门业务培训;
  (四)在职公务员的知识更新培训。


  第六十六条 公务员的培训经费由市、区人民政府列入财政预算,专款专用。
第十章 交流




  第六十七条 行政机关实行公务员交流制度。交流的方式分调任、转任、轮换和挂职锻炼。
  调任是指行政机关以外的机关工作人员调入行政机关任职和企事业单位的人员调入行政机关担任副处级以上公务员职务,以及公务员调出行政机关任职。
  转任是指公务员因工作需要或其他原因,在行政机关中部门内部或跨部门、跨区调动。
  轮换是指对担任行政领导职务和特殊岗位的非领导职务的公务员,在某一岗位任职期满后,实行的岗位轮换。
  挂职锻炼是指行政机关选派在职公务员在一定时间内到基层或企事业单位担任职务。


  第六十八条 局级公务员的调任,由市人民政府批准;处级公务员的调任,由市人事部门或区人民政府批准;科级以下公务员的调任,由市人民政府各部门和区人事部门批准。


  第六十九条 调入行政机关任职的人员,应具备拟任职务所要求的素质及相应的资格条件。
  调出行政机关的人员,不再保留公务员身份,其工作安排和工资待遇,按接收单位的人事管理规定办理。


  第七十条 公务员在本部门内部转任或者跨部门、跨区转任,按任免管理权限办理。
  从市外调任公务员和接受市外公务员转任,按深圳市公务员调动的规定办理。


  第七十一条 各级行政机关根据公务员的任职年限,应有计划地进行岗位轮换。
  行使执法、审批、监察权力的公务员,在同一岗位连续任职满三年的,必须轮换。
  担任副科级以上行政领导职务的非政府组成人员,在同一岗位连续任职满五年的,必须轮换。
  属于专业技术岗位的公务员,可不作岗位轮换。
  违反本条规定不进行岗位轮换的,市、区人事部门应责成有关部门纠正。


  第七十二条 对决定轮换的公务员,轮换前应进行考核,必要时可进行公务审核。考核不称职的,应降职轮换。公务审核中发现应轮换公务员有违纪行为的,应按规定处理。


  第七十三条 公务员在挂职锻炼期间,不改变与原单位的人事隶属关系及职级待遇。


  第七十四条 市、区人民政府及市人事部门,应定期对各部门公务员的交流进行检查,并有权决定处级以上公务员跨区域、跨部门、跨行业的交流。
第十一章 回避




  第七十五条 公务员凡有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的(以下简称为亲属关系),不得在同一单位担任双方直接隶属于同一行政首长的职务或有直接上下级领导关系的职务,也不得在其中一方担任领导职务的单位从事监察、审计、人事、财务工作。


  第七十六条 公务员在执行公务时,凡在本人或与本人有亲属关系的人员有利害关系的,必须回避。不得参加有关调查、讨论、审核、决定,也不得以任何形式施加影响。


  第七十七条 公务员担任市、区人民政府领导职务的,一般不得在原籍任职。


  第七十八条 本办法颁布前公务员之间已有亲属关系的,所在部门或市、区人事部门应按下列规定决定回避:
  (一)职务级别不同的,由职务较低的一方回避;个别因工作需要经批准也可以由职务较高的一方回避。
  (二)职务级别相同的,根据工作需要和当事人的情况决定其中一方回避。
第十二章 辞职辞退




  第七十九条 辞职是指公务员自愿辞去公务员身份(以下简称公职)或行政领导职务。
  辞退是指行政机关按本办法解除公务员的任用关系并终止其公务员身份。


  第八十条 公务员属于下列情况之一的,不准或者暂不准辞职:
  (一)在涉及国家安全的特殊职位上任职的;
  (二)从事重要机密工作,或者曾从事重要机密工作尚在规定的保密期限内的;
  (三)正在执行某项重要任务,辞职后对工作将造成较大损失或不良影响的;
  (四)由组织选派或出资参加培训后,未满规定服务年限的;
  (五)从市外录用、调任、转任到本市行政机关,服务不满三年的;
  (六)接受组织审查尚未结案的;
  (七)其他原因不宜辞职的。


  第八十一条 公务员辞职应由本人提出书面申请,所在单位提出意见,并按下列规定审批:
  (一)辞去行政领导职务的,按公务员任免管理权限审批和备案;
  (二)任处级以下非政府组成人员职务的公务员辞去公职,由市人事部门审批;
  (三)任副局级和非政府组成人员的局级职务的公务员辞去公职,由市人民政府审批。
  公务员提出辞职申请后,所在部门须在一个月内呈报审批,审批机关须在三个月内作出审批决定并书面通知本人。
  超过前款规定的审批期限,审批机关仍未作出决定的,视为同意辞职。


  第八十二条 公务员要求辞职未经批准擅离职守的,应当根据情节轻重,给予开除处分或作辞退处理。


  第八十三条 公务员有下列情形之一的,应当辞退:
  (一)年度考核连续二年不称职的;
  (二)当年考核不称职,而拒不接受岗位调整和培训,或者经培训教育仍不适应本职务的;
  (三)因单位调整、撤销、合并或者减编需要调整工作,本人不服从安排的;
  (四)在执行任职回避或者职务轮换时拒不接受岗位调整的;
  (五)旷工或者无正当理由逾假不归连续超过十五天,或者一年内累计超过三十天的;
  (六)有嫖娼、卖淫、吸毒、赌博等违法行为的;
  (七)贪污盗窃、以权谋私,尚未构成犯罪的;
  (八)长期不安心本职工作,消极怠工的;
  (九)不履行公务员义务,不遵守公务员纪律,屡教不改,严重影响政府声誉的;
  (十)有其他劣迹表现或者其他原因不宜继续在行政机关工作的。


  第八十四条 对应当辞退的公务员,但符合本办法第九十条所列情形的,可以视其情况责令提前退休。


  第八十五条 公务员有下列情况之一的,可暂不辞退:
  (一)严重致伤或患严重疾病正在治疗的;
  (二)女性公务员在孕期、产期、哺乳期内的;
  (三)其他原因暂不宜辞退的。


  第八十六条 辞退公务员的批准权限与批准公务员的辞职相同。
  被辞退人从接到辞退通知之日起即停止公务,并在十日办完公务交接手续,退回公物及文件、资料;必要时须接受有关财务审计和公务审核。


  第八十七条 辞职和被辞退的公务员的待遇按下列规定执行:
  (一)公务员辞去所任行政领导职务的,可以转任行政非领导职务或者调离行政机关安排工作,其待遇按新任职务确定。
  (二)公务员辞去公职的,自正式批准辞职之日起,取消公务员身份和待遇,可以另谋职业,但三年内不得重新录用为公务员。
  (三)公务员被辞退后,自被辞退之日起,取消公务员身份和待遇,五年内不准重新录用为公务员。对被辞退的公务员,发给辞退费。辞退费发放标准为:自辞退之日起半年内发给原标准工资的百分之七十;自第七个月起发给原标准工资的百分之五十;满一年后,不再发给辞退费。
  (四)公务员辞去公职或者被辞退后,一年内被企业事业单位安排工作的,其工龄应当连续计算;超过一年的,其工龄按原工作时间和重新工作时间合并计算。
  (五)公务员辞去公职或者被辞退,其住房按市政府的有关规定处理。


  第八十八条 公务员辞去公职或者被辞退,其人事档案移交市人才服务中心保存。重新就业时由该中心负责转递人事档案,并按规定收取管理费。
第十三章 退休




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南京市轨道交通发展专项基金管理暂行办法

江苏省南京市人民政府


市政府关于印发《南京市轨道交通发展专项基金管理暂行办法》的通知

宁政发〔2004〕194号



各区县人民政府,市府各委办局,市各直属单位:


现将《南京市轨道交通发展专项基金管理暂行办法》印发给你们,请认真遵照执行。

二○○四年九月十六日



南京市轨道交通发展专项基金管理暂行办法


第一条 为推进地铁建设的顺利实施,保证地铁项目的资金的需求,进一步规范轨道交通发展专项基金(以下简称“轨道基金”)的使用管理,提高资金使用效益,结合实际,制定本办法。

第二条 轨道基金实行财政专户管理,并全部作为市政府对地铁的项目资本金投入。

第三条 轨道基金按照专款专用的原则,统筹安排、使用,专项用于地铁项目的建设和还本付息。

第四条 市财政局负责对“轨道基金”的筹集、分配、使用进行管理和监督,南京地下铁道有限责任公司(以下简称“地铁有限公司”)负责通过轨道基金进行融资,实行项目资金多元化、市场化运作。

第五条 轨道基金的来源构成:

(一)财政预算安排的地铁建设专项资金;

(二)土地出让金用于地铁建设的部分;

(三)市土地储备中心运作划拨地铁土地所取得的净收益;

(四)人防结建费的集中部分;

(五)地铁有限公司代扣代缴施工企业营业税;

(六)地铁有限公司及所属全资或控股子公司减免的营业税、所得税;

(七)地铁有限公司及所属全资或控股子公司减免的有关建设规费;

(八)国家、部、省补助的专项拨款;

(九)其他来源。

第六条 轨道基金筹措的方式及程序:

(一)财政预算安排的地铁建设专项资金和土地出让金用于地铁建设的部分,每年由市财政局列入下一年度的部门预算,经报市政府同意,人代会批准后实施;

(二)划拨给地铁有限公司的土地,由市土地储备中心统一运作,取得的净收益缴入轨道基金专户;

(三)人防结建费,由市财政局按季度从财政专户中直接划入轨道基金专户。

(四)地铁有限公司及其所属全资或控股子公司减免的营业税、所得税和代扣代缴施工企业营业税,由市财政局于次年初核实后办理相关资金划转手续。

(五)地铁有限公司及所属全资或控股子公司减免的有关建设规费,由地铁有限公司向市财政局提供规费征收部门出具的有关减免证明资料,经市财政局审查核实并出具统一文件后,作为政府对地铁项目的资本金投入。

第七条 轨道基金可采取商业贷款、国家开发银行贷款、国债资金、发行地铁债券等方式进行。

第八条 市财政局根据建设规模和地铁有限公司报送的下一年度建设投资计划和还本付息计划,测算资金需求,确定融资规模;

第九条 “轨道基金”的拨付,应当按下列程序进行:

(一)地铁有限责任公司在每年年底根据确定的工程实施计划,测算下一年所需实施的工作量及资金需求,报送市财政局;

(二)市财政局按照资金使用计划、轨道基金的收入情况和项目实施进度以及融资情况,将资金分批拨付到地铁有限公司。

第十条 市财政局应当建立地铁项目财务跟踪审查制度,市财政局可以委托有资质的中介机构,不定期对在建项目实施项目、财务审计,对检查出的问题,书面通知地铁有限公司限期整改。

第十一条 本办法由市财政局负责解释。

第十二条 本办法自文发布之日起施行。



非法证据排除规则浅论
高 原

一、 非法证据排除规则概述
何谓“非法”,法学界似乎还没有一个准确的定义,按照《牛津法律大辞典》的解释,非法是“指与法律相抵触、没有确切含义和后果的笼统概念。它可能指确实违反法律或是指被禁止的、应受惩罚的或犯罪的行为。或者也可能仅仅指违反法律义务,或与公众政策相悖且无法强制执行的行为。”[1]当然,对于法律的理解不能仅限于国内法,也应当包括该国批准参加的国际条约或者国际公约在内。对于非法证据排除规则的定义,由于各国法律体系的差异、法治观念的不同以及适用范围与具体条件和要求不同,目前也未能形成一个较为统一的概念。有人认为,“非法证据排除规则通常指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。”[2]我认为这一概念能够基本上反映出非法证据排除规则的主要内涵与特点,在本文中我也将使用这一概念。
大家普遍认为非法证据排除规则最初起源于美国,并认为美国联邦最高法院于1914年通过对审理威克斯诉美国案后正式确立了非法证据排除规则,并使非法证据排除规则得以在美国联邦法院的刑事诉讼中适用,然后又通过一些判例把非法证据排除规则扩大到各州法院刑事诉讼中适用,一直延续至今。期间尽管遭遇到一些阻力甚至来自国会的阻力,但都未能动摇该规则的适用。当然,与最初形成该规则时的内容相比,也进行了不断的补充与完善。
由于美国并不是通过成文法来详细、具体规定哪些行为所取得的证据应当作为非法证据予以排除,而主要是联邦最高法院在审理案件中依据“宪法性权利”的相关规定形成警察机关在刑事调查收集证据中应当适用的规则,并通过判例的形式确定了未适用该规则所取得的证据将会被作为非法证据而被排除,以促使侦查机关能够予以遵守。在我国,刑事诉讼法第四十二条对证据的定义为“证明案件真实情况的一切事实,都是证据。”民事诉讼法并没有对证据作出定义,而且我国的刑事诉讼法第四十二条及民事诉讼法第六十七条分别以法律的形式给证据作出了分类并分别分为七种类型,而且尽管刑事诉讼法第四十三条规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”,但并未规定由此而取得的证据不具有可采性(司法实践中也是如此),因此我认为并不能因为有这些规定就可以认为我国已经形成了非法证据排除规则。尽管最高人民法院先后于2001年12月21日发布了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、于2002年7月24日发布了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》,都作出了“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据”等类似规定,但由于这些司法解释的规定并不完整,再加上限于司法解释在整个法律体系中的地位,也无法单独依靠司法解释来解决非法证据排除规则的建立,而且非法证据排除规则的本质和主要目的都是规范刑事诉讼中的证据调查与收集行为,也就是主要涉及到侦查机关(在我国主要为公安机关与检察机关)的刑事侦查行为,在没有法律明确规定的情况下,最高人民法院也无力予以约束。因此,我认为我国尚未建立起比较全面而完整的非法证据排除规则。

二、 美国非法证据排除规则的主要内容简要介绍
由于非法证据排除规则最早起源于美国,所以我们必须对该规则的起源及发展进行一定必要的回顾才能明白其内容与意义。1914年,美国联邦最高法院在审理威克斯诉美国案中,警察在没有逮捕证的情况下在其工作地点逮捕了被告人,然后又在没有搜查证的情况下对被告人家中进行搜查,并获得了被告人犯罪的证据。但美国联邦最高法院在审理中认为,警察无证搜查和扣押被告人的信件与财产违反了密苏里州的宪法及美国联邦宪法第四、第五修正案,美国联邦最高法院处于对宪法的维护以及对公民宪法权利的保护的角度来考虑,应当排除使用非法方式取得的证据。[3]当然,美国最初适用非法证据排除规则仅是针对非法搜查与非法扣押行为,而且并不是每个州的法院都愿意接受这一规则,直到经过法律正当程序革命特别是经过美国最高法院在1961年对马普诉俄亥俄州的审理,[4]从而使得美国各州也必须遵守这一规则。当然这些都还是针对非法搜查得到的实物证据而言,如果扩展到非法获得的一切证据都予以排除,也走过了一段较长时间的路,通过一个较为著名的案例即米兰达诉亚利桑那州案,美国联邦最高法院建立了米兰达警告规则(或直接被称为米兰达规则)。[5]由于米兰达规则已经不再只是针对警察机关的搜查行为而是针对警察机关的讯问行为,因此可以说随着美国联邦最高法院判例的不断丰富,非法证据排除规则的适用范围逐渐扩大,尽管期间也产生了一些争议,但是也经过不断的发展与完善,使得该规则逐渐具更加合理与完善,也更具有可操作性。
由于非法证据排除规则在美国的起源主要是因为警察机关在刑事诉讼调查证据时的行为侵犯了宪法赋予公民的基本权利,而且美国法院可以直接援引宪法的规定作为依据对案件进行审理和裁判,所以在美国非法证据排除规则主要是指违反了美国宪法第四、第五、第六及第十四修正案等规定的权利而取得的证据,其次也包括违反一些其他法律的强制性规定而取得的证据。美国的证据法并未像我国的刑事诉讼法那样对证据明确分类几种形式或类别,因此也无法将美国的证据与我国各类诉讼法中所规定的证据进行简单的直接的比较。根据美国宪法第四修正案规定,“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利,不得侵犯。除依据可能成立的理由,以宣誓或代誓宣言保证,并详细说明搜查地点和扣押的人或物,不得发出搜查和扣押状。”[6]也就是说,美国宪法第四修正案主要保护的是公民的人身、住宅、文件和财产权利,而且主要涉及的证据调查方式主要为逮捕、搜查与扣押,除了对人身自由的限制外,也主要表现在对实物的获得上。如果没有“可能成立的理由”而进行的搜查或扣押,所获得的证据应当予以排除使用。而对于无证进行的逮捕、搜查或扣押所获得的证据,尽管很有可能因为取证行为的违法而被排除,但各自也有一些符合特定条件的例外;对于有证进行的逮捕、搜查或扣押所获得的证据,也不能全部都认为这些证据都不能排除,除非逮捕、搜查或扣押的行为必须符合令状的要求及相关的法律规定,并不得侵犯被告人的合法权利。如果违反了美国宪法第五修正案所的规定,利用强迫、威胁、引诱或其他不正当的方式获得的被告人自己承认有罪的供述,应当予以排除,不得作为对被告人不利的证据使用。违反宪法第五修正案所得到的证据主要是指获得的被告人的言词证据,在我国刑事诉讼法中为犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解。美国在保护公民第五修正案规定的宪法权利时有一个著名的规则就是米兰达规则,违反该规则的后果是该证据将被排除使用。美国宪法第六修正案特别规定了在刑事诉讼中被告人享有获得律师为其辩护的权利,而且美国联邦最高法院通过判例认为在一些关键的程序中[7],如果警察侵犯了被告人所享有的这项权利,那么在这些程序中所获得的证据就应当被排除。此外根据美国宪法第十四修正案的规定,任何州都不得未经法律正当程序就剥夺任何人的生命、自由或财产,在各州管辖区内也不得拒绝给予各州公民平等的法律保护,所以美国宪法中对于人权的基本保护,各州应当予以适用。
除具有合理的理由或法定的例外情形外,以侵犯公民宪法权利的非法方式调查收集的证据应当予以排除,应当是美国非法证据排除规则的主要内容,但是如果在非法调查收集证据的过程中获得的其他证据、或者是发现了其他的证据线索并且通过该线索发现的其他证据是否也应当予以排除呢?美国联邦最高法院在审判实践中还形成了“毒树之果”相关理论和规则,对于“毒树之果”一般应予排除,但并不是对所有的这些证据都全部予以排除,而是要依据一定的标准或条件,并根据案件具体情况进行具体分析后决定该证据是否应当予以排除,形成了一套较为完整也较复杂的理论,限于本文篇幅就不再介绍。
当然,任何规则都不可能在任何条件下都能统一运用,美国在适用非法证据排除规则也有自己的例外,例如善意的例外、公共安全例外,必然发现例外、独立来源例外,以及一些程序性例外,等等。而且针对各种不同的取证方式也存在一些例外,例如华尔兹教授就对独立于逮捕的搜查和扣押总结出六种最为重要的例外,分别是:紧急情况、车辆的搜查、对危险嫌疑人的“紧追”、对官方保管物品的搜查、“一眼看清”原则、边境搜查。[8]而且每一种例外都有较为具体的条件和要求。通过这些例外,基本上能够解决因排除非法证据而带来的负面作用,满足警察机关正常刑事侦查与打击犯罪的需要。但值得强调的是,所谓的例外当然并不是通常发生的情形,这与中国普遍存在的无证拘传、无证搜查、无证扣押等情况是截然不同的。
通过对美国非法证据排除规则的简要了解,我们可以看到美国之所以对非法证据予以排除并形成一套较为完整的理论与规则,是与美国特别注重保护人权是分不开的。不论是从非法证据最初的建立还是以后的发展,其主要目的就是限制国家机关特别是警察机关利用权力侵犯宪法赋予公民的基本权利。当然,排除这些可能在事实上是真实的但在程序上违法的证据可能会放纵犯罪,而且事实上也确实存在这种情况,但是美国人似乎并不认为可以通过牺牲宪法以及侵犯宪法赋予公民的基本权利的条件下达到对某个具体案件的公正裁判,甚至从反面来鼓励警察机关在刑事诉讼中侵犯公民的基本权利。我认为这不仅是一个法律问题,更是一个公民权利的价值取向问题。而美国联邦最高法院所要做的一项重要工作就是如何平衡打击犯罪与保护公民宪法权利这二者之间的关系。当然也与美国的审判制度有关,通过非法证据排除制度把那些通过非法方式取得的证据予以排除,避免这些不能使用的证据对陪审团造成不利的影响,有利于案件得到公正的裁判。

三、 其他国家对非法证据排除规则的态度与相关规定
(一) 德国。与美国非法证据排除规则的依据主要来自美国宪法修正案及美国最高法院依据这些修正案所作出的具有约束力的判例不同,在德国的刑事诉讼中,主要是依据德国刑事诉讼法典的规定来确定该证据是否可以采用,而且把证据的排除区分为违反了收集证据的禁止性规定与使用证据的禁止性规定两种情形来处理[9]。例如依据德国刑事诉讼法典第一百三十六a条的规定,禁止使用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法讯问被指控人,也不能使用有损于被指控人记忆力、理解力的措施讯问,即使被指控人同意这样做,所得到的陈述也不能作为证据使用。[10]但德国刑事诉讼法典并未对以其他非法方式取得的证据是否可以认定作出规定,所以学者们的意见并不一致。但是法院和大多数学者都反对“自动”适用排除规则,而是采取个案处理的态度,不能认为只要证据取得的方式非法就必须予以排除。同时德国一些学者也对适用非法证据排除规则可以有效阻止执法人员使用非法方式取得证据的观点不予认同。[11]并且总结出只有满足一定条件的非法证据才可以排除,这些条件是:“1、违法取证行为必须损害了能从排除证据中受益的人(通常是被告人)的受到法律保护的利益;2、该证据除了使用违法手段外不能取得;3、证据的排除必须是为曾经被破坏的程序性规则服务的;4、证据的排除不能与‘真实’事实处理案件这一最高利益相冲突。”[12]而对于美国刑事诉讼中的“毒树之果”,德国法学界及法院多倾向于该派生证据具有可采性,并不像美国那样予以较多的排除。[13]
(二) 日本。在日本,一般认为非法证据排除规则并不是法律条文规定的规则而是判例所形成的规则,而且一般也认为以1978年审理大阪冰毒案开始采用非法证据排除规则。[14]关于适用非法证据排除规则的实质根据也有学者认为主要有三种,分别为规范说、司法廉洁说(或称司法无瑕说)及抑制效果说。在日本学者田口守一先生看来,应当以抑制效果说为主,同时考虑另外二种观点,在进行综合分析后再确定非法证据排除规则的适用。对于非法证据排除的标准,也有二种观点,一种为绝对排除说,一种为相对排除说,在相对排除说中又依据一些条件或情形来确定该证据是否予以排除。对于“毒树之果”的问题,并不认为这些派生证据必须全部予以排除,而是要依据违法的严重程度以及两个证据的关联性来判决该派生证据是否予以排除。此外,非法证据排除规则也有一些例外,例如必然发现的例外、善意的例外,等等。[15]虽然日本并没有像美国那样普遍采用非法证据排除规则来排除一些证据的适用,但却给了我们有益的启示,例如在判断“毒树之果”是否予以排除时所采用一定的标准衡量后再决定,我认为值得深入的研究与借鉴。
(三) 英国。英国与美国虽然同属普通法系,但对于非法证据排除规则的态度与实践都存在着较大的差异。首先,从非法证据排除规则的主要目的来看,英国的学者认为可以通过其他方式来规范警察的违法取证行为以及保护公民的基本权利,因此他们与美国通过非法证据排除规则来遏制警察的非法取证行为的观点显然不同。其次,尽管英国也通过一些案例的审判来形成一些关于非法证据排除的内容,但也制订了一些法律来进行具体规定,其中具有典型意义的《1984年警察与刑事证据法》就对非法证据的处理作出了相应的规定。例如该法第七十六条第(二)项中规定,如果被告人声称其供述是在被逼供或者基于他人言行在特定环境下影响到可靠性时,此供述将被法庭排除使用,除非公诉方能够证明此供述不是在上述情况下取得的。该法第七十八条第(一)、(二)项也规定,在任何诉讼中如果法庭采纳公诉方的证据将对该诉讼的公正性造成不利影响时,法庭可以拒绝采纳该证据,而且这一规定不妨碍其他任何法律规则要求法庭排除证据。[17]从该法律条文来看,在排除不正当证据的使用方面,法官似乎被授予了更广泛的自由裁量权,而且在司法实践中他们更加倾向地认为不能仅仅因为证据是非法或不当取得就应当予以排除[17],这与美国对非法证据大多数予以排除的作法也有很大差异。对于“毒树之果”的问题,英国人认为即使被告人的供述因取证行为违法而被排除,但从供述中取得的任何其他证据都可以采纳,也就是说从被排除的非法证据而取得的其他证据并不予以排除,英国《1984年警察与刑事证据法》第七十六条第(四)项也作了相应的规定,[18]这与美国的作法也是截然不同的。
对于其他国家刑事诉讼中有关非法证据排除制度,限于资料掌握与本人水平限制,本文就不再予以介绍。

四、 建立我国非法证据排除规则的思考和建议
尽管我国宪法规定公民的人身自由不受侵犯,但是在我国刑事诉讼中经常使用的拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕这5种强制措施中,除了逮捕需要经过检察机关批准或人民法院决定外,其他4种强制措施都可以由公安机关单独决定并自己执行,几乎没有任何制约监督机制。尽管我国宪法规定了禁止非法搜查公民的身体,禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅,但公安机关仍然有权独立决定是否可以搜查。尽管我国宪法规定了公民的通信自由和通信秘密受法律保护,但却没有一个具体的标准来评价在何种条件下侦查机关才可以对公民的通信信息进行检查或收集,而且也仍然可以由公安机关单独决定并自己执行。尽管《公民权利与政治权利国际公约》等条约中规定了凡受刑事控告者都有“不被强迫作不利于他自己证言或强迫承认犯罪”的权利,以及犯罪嫌疑人、被告人有权保持沉默的权利,但我国的刑事法第九十三条却只规定犯罪嫌疑人有如实回答侦查人员讯问的义务,司法实践中犯罪嫌疑人也没有享有这项权利。尽管我国三大诉讼法尽管都对证据进行了相关的规定,但却多数是原则的规定,并没有对证据是否可采确定一定的适当的标准,既不能对证据的收集行为提供正确的指引,甚至对一些非法取得的证据都予以采用从另一个角度放纵甚至是鼓励通过非法方式取得证据。如果说美国建立非法证据排除规则的一个主要目的在于遏制警察在刑事侦查中侵犯公民权利,那么我国对非法取得证据的采纳不仅鼓励了这种通过不法侵犯公民权利来取得证据的行为,而且在事实上也产生了因采纳非法证据而导致的错误裁判,并使得一些无辜的公民受到刑事处罚,损害了公民的基本人身权利。
近年来,随着我国对外国证据法律制度的学习与借鉴以及履行相关国际条约的义务,使得我国的刑事诉讼制度也产生了一些变化,其中当然也包括刑事证据制度。由于我国法律的一大特点是太过于简单与粗糙,很多内容都只有原则性的规定,这就使得最高人民法院需要在证据的方面作出相应的司法解释,并以此来指导全国法院审判工作的实际需要。在最高人民法院制定的有关证据的司法解释中,最为集中和全面的就是最高人民法院分别于1998年9月2日发布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》、于2001年12月21日发布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、于2002年7月24日《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》,但对非法证据排除问题并没有形成较为统一的规则。
通过前面的介绍我们知道,非法证据排除的原因是侦查机关取得证据的行为侵犯了公民的合法权利,尽管取得的证据可能是真实的。因此我们不难看出,非法证据是否应予排除实际上是法院必须在保护公民权利与查清案件事实之间作出选择,平衡这两者之间的利益。如果采用严格的非法证据排除规则,则可能会放纵犯罪;如果不予排除这些非法证据,又无疑会放纵甚至是鼓励侦查机关采用非法方式来取得证据,从而使公民基本权利遭受侵害。那些认为对非法证据不予排除,而对非法取得证据的侦查人员按照非法行为的性质、情节、影响程度等因素给予相应的惩罚或制裁甚至是予以刑事处罚的观点我认为是不可取的。尽管从表面上看起来似乎是两者都可兼顾:既能依据非法取得的证据查清案件事实并惩罚犯罪者,又能通过给予非法行为人相应的处罚以引导侦查人员采用合法的方式来取得证据,但我国目前的实际情况是侦查机关侵犯公民基本人身权利的情况还较为普遍,在刑事强制措施中也没有一个中立的机构来审查是否必须采用某一强制措施,也鲜见有侦查人员因收集证据违法而受到任何制裁的,而且在法院相对不独立的情况下,鉴于公安机关与检察机关对刑事诉讼目的的高度一致性,也无法保障公民权利能够切实得到相应的保护,所以我认为应当建立起非法证据排除规则,通过法律的明确规定来确保公民的基本人身权利不受侵犯,从而遏制侦查机关在刑事侦查中对公民基本人权的漠视与侵犯。当然,采用非法证据排除规则可能会出现在部分案件中放纵犯罪的后果,也就可能出现审判的结果与事实不相符合的问题,但我认为放纵一个(或一些,当然只能是很少数)罪犯总比侵犯公民普遍享有的权利更好,我们不能因为要惩罚一个罪犯就放弃给予我们权利保护的法律制度。在非法证据排除的制度上,应当结合我国目前的法治观念和人权观念,合理确定应当排除的标准,力争使刑事诉讼中的非法证据排除规则在我国的法律制度中发挥更大的作用。
根据我国刑事诉讼法第四十二条的规定,证据分为以下七种类型:(一)物证、书证;(二)证人证言;(三)被害人陈述;(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;(五)鉴定结论;(六)勘验、检查笔录;(七)视听资料。这些分类与外国的证据法规定有些不同,至于这种分类是否合适本文将不予探讨,但所有这些证据类型都有可能通过非法行为取得或造成,例如把通过非法搜查来的物品进行刑事技术鉴定后作为证据,在没有取得令状也没有经过谈话者同意的情况下录制的视听材料,等等。我在本文中不单独对各种证据非法取得时如何处理进行探讨,而主要是分为两类来简要论述,其一是非法取得的言词证据,其中既包括犯罪嫌疑人、被告人的陈述,也扩大到证人证言及被害人陈述;其二是非法取得的实物证据,不论是非法取得的物品、文件、书籍、视听材料、现场照片或录像,等等。至于主要内容,我将结合毕玉谦、郑旭、刘善春著《中国证据法草案建议稿》(第二十七条至第三十九条)的非法证据排除的相关条文来进行简要探讨。[19]首先,该草案第二十七条把非法证据排除规则的适用限定于刑事诉讼中,我认为这与设立非法证据排除规则的目的与意义是一致的,我也同意这种限定范围。但我对限定于“警察侵犯公民宪法权利的情形”并不完全赞同,因为我国宪法对公民人身权利的保护过于原则,有些权利根本就没有规定,例如在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人享有获得律师帮助或辩护的权利应当是一项最基本最重要的权利,也是世界各国人权保障必不可少的途径和方式,但我国宪法并未规定这项权利,而且我国最高人民法院并不像美国联邦最高法院那样可以通过案件审判来丰富、完善、扩大和补充宪法权利的内容,并通过判例来约束全国各地法院都遵守判例所确立的内容与规则。从非法证据排除规则的本身起源来看也是美国联邦最高法院从保障公民的宪法权利出发而产生与形成,但由于各国宪法的内容并不完全相同,所以通过简单的移植也许不太符合我国的实际情况。其次,对于该草案建议稿实行令状主义,把令状签发的机关建议为法院,并限制了必须获得令状的侦查范围、申请及签发令状的标准等作了较为具体的规定,具有一定的可操作性,也符合国家机关通过分权来保护公民人身权利,我认为是合适的。另外,该草案建议稿明确规定通过非法手段例如刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方式取得的犯罪嫌疑人、被告人的供述,以及取得的证人证言、被害人陈述应当予以排除,我认为也是正确的。尽管在美国刑事诉讼中有权提出非法证据排除的人只有被告人,对于侵犯证人与被害人的合法权利而获得的证据,被告人是无权请求予以排除的。但我认为该草案的扩大适用并无不当:既然通过排除非法证据来遏制侦查机关对被告人基本权利的侵犯,那么又有什么理由对证人和被害人的合法权利不予保障呢?而且如果法律允许侦查机关通过侵犯证人或被害人的合法权利来获得证据,是不是也在鼓励侦查机关这样做呢?所以,我认为该草案的这种规定是合适的,值得肯定。其三,对于“毒树之果”的处理,该草案第三十六条规定:“由非法获得的证据引出的其他证据可以采纳。”这种完全采纳“毒树之果”的观点我坚决予以反对,因为这样可能会纵容甚至鼓励侦查人员通过非法手段来获得证据线索或者证据,这在我国目前的刑事侦查中也是一个普遍存在的问题,相信不需要我举例大家都能感受到。我认为,对于“毒树之果”我们不能简单地规定可以采纳或不可以采纳,要制订出一定的标准来进行衡量,至于应当从哪些条件或情形去考虑,限于本文篇幅不再深入探讨,但可以借鉴德国和日本对“毒树之果”的处理办法并研究出适合我国司法实践的具体标准,来指导该派生证据是否应予以排除或采纳的问题。当然,该草案建议稿还规定了违反法律其他规定获得的证据是否予以排除等问题,本文在此不再详细评介了。
通过上面对非法证据排除规则的简要介绍我们可以看出,如果要建立这一规则并在司法实践得到较好的执行并不是一件简单的事。首先,非法证据排除规则在美国建立的目的就是防止警察非法取证行为对公民权利的侵害,而且认定某一证据是否为非法的权利在于法院,那么就必须使法院能够独立行使宪法所赋予的各项权利并不会受到干扰,但这在我国目前的法制环境中是不现实的。而且如果建立起非法证据排除制度,可能会对宪法及有关法律进行修改,重新分配与明确法院、检察院及公安机关的职权范围,目前难度也是很大的。其次,建立非法证据排除制度也要从宪法和法律规定上增加公民的一些基本权利,这样才能使得非法证据排除规则在适用时具有明确的法律依据,但难度也相当大。其三,尽管我国的刑事诉讼中确立了无罪推定的原则,但在人们的观念中只要是被指控犯罪的人都通常会被当作罪犯看待,适用非法证据排除规则可能出现的后果就是放纵部分犯罪,会使得有些即使有犯罪事实的人却因为证据取得的不合法而无法指控并受到刑事处罚,这种情形可能使公民在心理上难于接受。第四,由于我国历来首先注重的是国家利益和集体利益,最后才是公民个人利益,再加上我国公民的法治观念淡薄,对于人权观念更是漠不关心,适用非法证据排除规则也必须考虑我国公民的普遍法治观念和人权意识。第五,采用非法证据排除规则必将对警察取证行为提出更高的要求,这对于习惯于通过旧有取证方式的来调查收集证据的警察来说可能也会存在较大的阻力,甚至可能会出现一些意想不到的负面影响。当然,还会有其他很多原因都可能会影响到非法证据排除规则在我国的建立与施行,本文就不再一一探讨了。
不管面临的困难有多大,我认为我国必须建立起非法证据排除规则,因为这是保障人权的一个不可缺少的法律保障和制度保障,我们不能因为某项制度的建立可能会放纵一个(或一些)犯罪就抛弃这项制度对我们每个公民所提供的基本权利保障,我们也不能因为存在一些其他客观原因就放弃我国的法制建设。我们应当学习和借鉴其他国家对非法证据排除规则的有益经验并结合我国的实际情况,逐步建立与完善我国的非法证据排除制度,在打击犯罪的同时也切实保障公民的基本权利。




定稿于2004年10月31日
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注释:
[1] 戴维·.M·沃克著《牛津法律大辞典》(李双元等译),法律出版社2003年7月版,第545页。
[2] 杨宇冠著《非法证据排除规则研究》,中国人民公安大学出版社2002年版,第1页。
[3] 相关内容请参见[2]引书第23页至第24页,以及刘晓丹主编《美国证据规则》,中国检察出版社2003年版,第165页至第168页。
[4] 关于审理该案时克拉克大法官代表美国联邦最高法院发表的精彩裁决意见,请参见李学军主编的《美国刑事诉讼规则》,中国检察出版社2003年版,第49页至第53页。
[5] 关于该案的有关详细情况及该规则更为具体的内容,请参见[2]引书第29页,[4]引书第182页至195页。
[6] 转引自[2]引书,第40页。对于美国宪法第四、第五、第六、第十四修正案的相关内容,也可参见杨千帆著《西方宪政体系(上册:美国宪法)》(中国政法大学出版社2004年版)第727页的相关译文,由于各位翻译者的译文有时候相差较大,本文采用杨宇冠先生的译文来使用,请读者留意。
[7]至于关键程序或关键阶段的范围,据杨宇冠先生的介绍,主要有以下几个阶段: 1、对被告人进行的某些辨认的程序;2、警察或检察机关试图得到被告人有罪陈述的程序;3、第一次出庭(通常指在逮捕被告人后第一次带到治安法官面前);4、答辩程序;5、法庭审判前的听审程序;6、审判程序。请详见[2]引书第59页。
[8] [美]乔恩·R·华尔兹著《刑事证据大全(第二版)》(何家弘等译),中国人民公安大学出版社2004年版,第274页。
[9] 当然,也有学者把证据禁止分区为举证禁止及证据使用(证据评价)禁止两大类。请参见[德]克劳思.罗科信著《刑事诉讼法》(吴丽琪译),法律出版社2003年版,第212页。
[10] 李昌珂译《德国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社1995年版,第62页至第63页。