关于民事诉讼中反询问规则之设置
毕玉谦

一、反询问概说
　　反询问（crossexamination）亦称交叉询问，它是开庭审理询问证人的第二个阶段，即在提供证人的一方对该证人进行主询问后，再由对方当事人或律师对该证人进行的询问。
　　在英美法中，设立反询问主要基于两个目的：其一是旨在暴露对方证人的证言矛盾、错误或不实之处，以降低其证据的证明效力，或者证明这个证人是不可信的。其二，是旨在使对方证人承认那些对本方有利的有关事实。其中的道理在于，如果当事人一方的律师能够借助反询问方式推翻由另一方当事人提出的事实，那么该方就获得胜诉的筹码。正如苏格兰政府法律总顾问、参议院司法委员会成员麦克平伦先生认为的那样：“在法庭上，适当地应用交叉询问这件武器，无疑是引出对方证词的不可靠之处，从而证实案件真实情况的最佳办法。”
　　交叉询问是英美法中最具诉讼特色的程序。证人在各自作证之后，还应接受对方当事人或律师的询问，以揭示证人证言和专家证言的不实之处或疑点，使事实审理者获得有关证人的证言或意见，以及值得怀疑、相互矛盾，不足采信的信息，以此来达到对主询问中获得的印象、感情或倾向重新加以验证或权衡的目的。“反询问的目的在于消除证人证言中对传唤他出庭作证的一方有利的部分，并且获得对反询问人有利的证人。通过反询问达到的这二个目的与争执点有关；但第一个目的必须借助反询问以寻求毁灭证人的信用才能实现。作为一种通例规则，反询问人比主询问人享有更为广泛的自由。他可以提出诱导性问题，他可以就前后不一致的陈述进行发问并证实那些被否认的事实的存在，他可以就证人的不良品格、先前的确信、不可靠性或抱有偏见进行发问，并且当这些被否定时将对这种确信、不可靠性在身体上或精神状态上的成因或者偏见予以证实。证人或许可以由任何一方当事人加以反询问”1在英美法国家，对另一方的证人进行交叉询问，是当事人的一项当然权利，因此，不得以任何理由对当事人的这项权利加以剥夺，否则，有关当事人可申请法院宣告有关的证人证言为无效。2正如英美法学者泰勒（Taylor）先生所言，要求证人受请他出庭作证的当事人的对方的反询问的折磨，是正当法律程序中所不可缺少的一个步骤，以便发现该证人的感觉能力、观察能力，观察时的注意程度，记忆力以及说真情的倾向。
　　在美国，由于法庭询问最精彩的阶段集中体现在对证人的交叉询问过程中，并在发现事实真相上显示了极为有效的作用，因此，被盛赞为基于查明案件事实真相所创就的最大法律运作机制的美称。
二、律师致力的目标与反询问中质疑所涉及的层面
　　尽可能短地完成对证人的交叉询问是律师努力争取的目标，因为，时间过长的交叉询问有可能使事实审理者产生这样一种印象：这位证人的证言具有可信性。这样便使得交叉询问的努力产生适得其反的后果。因此，从诉讼技巧上，律师不宜给对方证人提供过多的时间和机会，使他能够乘机对自己已提供的证言作详尽的说明，从而增大证据的可信度。
　　为了维护当事人的利益，律师在交叉询问中，无论他打算提出的主张能否在法庭上得到证实，都要在庭审前对所要提问的对方每一个证人的历史及背景情况进行调查，即便不能做到如数家珍那样详尽、准确，也要尽可能地力争做到心中有数，以便在询问过程中牢牢把握主动权。在交叉询问中，律师总是想方设法、绞尽脑汁、穷追不舍地寻找对方证人提出的不利于己方证据的缺陷，以削弱其证据的证明力。因此，在庭审过程中，每一位律师向对方证人的交叉询问，总是显得像是在鸡蛋里面挑骨头般的刻薄与挑剔。
　　在英美法国家的庭审中，律师对出庭作证的证人进行交叉询问所采用的质疑方法，主要涉及到六个方面：其一为感觉缺陷；其二为证人的品格；其三为证人的精神状态；其四为证人的重罪前科与劣迹；其五为该证人以前的自相矛盾的陈述；其六为证人一方的利益或偏见。例如，就拿感觉缺陷而言，它无非是要证明这样一种事实的存在，即由于该证人限于视力差、视觉模糊或听力差等生理上存在的感觉缺陷，因而在事实上不能够借助其视觉、听觉、嗅觉、触觉等观察和感受到他在直接询问中所陈述的内容。即便这些生理上的缺陷通常都是借助交叉询问方式来发现的，但也并不排除有时亦可以运用附带证据来证实该证人确实存在感觉上的缺陷，即凭借反映其感觉缺陷的其他证人的证言来发现。
三、反询问中的有关规则
　　交叉询问是一种比主询问更具灵活性、对抗性的问答形式。法律上一般对它所作的限制要比对主询问有更少一些的限制。
　　根据英国法，律师既可以不受限制地试图证实新的证据，也可以最大限度地削弱对方证人证言的可信度，甚至还可以提出任何被他认为与案情有关的问题。但作为一种唯一的例外是，律师不得试图通过贬低对方证人的方法（即攻击其作证有偏袒）来削弱对方证据的可靠程度。英国法律对这些规则的设置显得既十分具体而又十分繁杂。其中一些规则的设置是旨在尽可能避免对事实审理者产生不良影响而刻意制定的，比如，某些诉讼争议之外的事实不能让事实审理者知悉，以免影响其对案件的公正审理。在民事诉讼中，律师可以就对方证人的品格进行发问，并且允许提供证据，以证明某证人系带有偏见或者证人系有不诚实的名声。比如，有一个女证人，她是其中一方诉讼当事人的女管家，这时，便可以对她进行反询问，以证明她的证言带有偏见。与此相比，在刑事诉讼中，除个别例外情形外，律师不得询问有关被告人品格问题。但是，若被告人或其辩护律师提出被告人品格良好的证据，或者向起诉方证人提问，设法使他们承认被告人品格良好，从而使被告人的品格成为争议的焦点问题时，起诉方的律师就以为反驳被告方的主张而提出被告人品格不良的证据。
　　根据美国联邦证据法规定，交叉询问限于直接询问时的主题和与证人诚信有关的问题。法庭经斟酌决定，可以允许像直接询问那样对附加的问题予以询问〔第611条（b）〕；在交叉询问时，可以允许一般的诱导性问题〔第611条（c）〕。
　　除在成文法上制定了相关规则外，从英美法的一些判例中也可以体现以下规则：
　　（一）对一方当事人不利的证据，除非他有在反询问中予以考验其真实性的机会，否则是不可采纳的；
　　（二）反询问不限于在主询问中证明的事实，能针对一切争执中的事实或有关联性的事实以及尽管没有关联性，但可以用来质疑证人信用或可靠性的事实，比如他过去所作的不一致的陈述；
　　（三）导致答复的问题可以提出，证人必须答复；
　　（四）反询问应针对事实，而不是针对论据；
　　（五）如果认为本来属于不可采纳的文书，但因是在反询问中提出的，而予以采纳的，那将是错误的；
　　（六）不反询问证人可能等于接受他对某一事实的陈述；
　　（七）除仅为提出书面申请证人出庭外，所有证人都能受到反询问；
　　（八）法官可以在反询问中不准许提出他认为是尽人所难或无关联的问题。3
四、有关立法例
　　一些英美法国家在立法上对反询问的目的和事项直接加以规定，如美国联邦证据法第614条规定，法庭可以自己提议或者根据当事人的建议传唤证人。所有当事人均有权对传唤的证人进行交叉询问。对该条规定，美国学者（Saltzburg）认为，联邦证据法第614条明确地确立了一条法则：联邦法官不只是一个解决争议的裁判者，他们还有权传唤和询问证人，因此，审判法官有权采用必要行为，而对陪审团的决定具有重大的影响力。即使在审判法官自行认定事实的案件中（没有陪审团参加），法官所采取的行为如传唤证人及询问证人都有相当大的潜力来影响他们的作证，从而影响他们所说的说服力。加利福尼亚州的证据法特别指出，法院可以指挥证人交叉询问的顺序，这是相当重要的。因为当法官可能在某一特定时间内传唤某一证人，而那时当事人中的任何一方都没有想到，应传唤这位证人出来作证。4这一点可以说是与英美法的传统相背离的，因为，传唤证人出庭作证是当事人的一项当然的权利。并且，根据美国的审前会议已就哪些证人出庭作证予以事先安排，并在事后的审前裁定中予以确认。
　　根据加拿大证据法的规定，凡参加诉讼的当事人，均负有提供证据并询问证人的责任〔第58条（1）〕。除非对证人的证言起到表白或并不引起争议或起启发性作用，或除非明显使人感到证人只愿意回答的问题使当事人确信将对案件的正常审理带来严重的影响，否则，该当事人对其传唤的证人不得进行诱导性询问〔第59条（1）〕。对此，加拿大法律修改委员会的学者认为，由对方当事人向证人提出诱导性问题，是用来测试该证人在主询问中作证时是否讲真话，或者他是否出现差错或被误导的一种最好不过的方式。因此，现行法律一向允许这样的反询问，这已在证据法第59条（2）项中予以确立。但是，一旦证人所作证言出现向反询问一方有利发展方向的偏差，那么将适用禁止诱导性规则来使这种偏差的危险降低到最低限度。5
　　菲律宾证据法第132节第6条规定，在主询问结束后，对方当事人可以由针对证人在主询问时陈述的或与此有关的任何事项对该证人反询问。反询问以充分的全面性和自由性审查证人陈述的准确性和真实性是否受利益或偏见的影响。反询问还可使证人说出与争议问题相关的所有重要的事实。
五、对一些大陆法系国家导入主询问与反询问方式的评析
　　在少数一些大陆法国家，由于英美法的影响而导入了主询问与反询问的方式，例如，日本现行的诉讼模式，对于证人的询问与过去不同，而采用直接询问制，即包括主询问与反询问。因此，传唤证人的当事人对于对方当事人的反询问，以及对证人的答复或对于法院的处分，均可以表示异议。6日本在二战结束后，受美国民事诉讼的直接影响，引进的这种交叉询问的机制，从而在一定程度上实现了大陆法与英美法在询问证人方式上的一种折衷或结合。根据日本民事诉讼法第294条（1）规定，证人由提出对其询问的当事人先行询问（即主询问），在其询问完毕之后，再由其他当事人进行询问（即反询问）。但是，虽然日本的这种询问证人的方式显示了英美法中的一些重要特征，但是与英美法还是存在相当差异的，主要表现在：
　　第一，英美法中的证人可由当事人传唤到庭，而在日本，证人则只能由法院传唤。
　　第二，在英美法中，询问证人主要由当事人进行，法官对证人的询问处于从属地位或仅起辅助作用，而在日本法的询问证人方式上，则体现的是一种当事人与法官并重的特征，法官对证人询问的作用并不亚于当事人对证人的询问，甚至在一些情形下，法官就当事人对证人的询问起限制性作用，例如，根据日本民事诉讼法第294条（2）、（3）规定，审判长在当事人的询问结束后，可以询问证人。审判长认为必要时，可以随时自行询问或准许当事人询问。可见，在英美法中那种贯彻始终的主询问——反询问——再主询问——再反询问模式在日本法中不能体现的淋漓尽致，而要受制于审判长的裁量。
　　第三，日本的审判长从诉讼指挥的立场出发，就当事人对证人进行询问主动进行干预的作法，与英美法中要求法官应当以超然、消极甚至是被动的态度来调控询问证人程序的作法形成了鲜明的对照。例如，根据日本民事诉讼法第294条（2）规定，当事人的询问与已进行的询问相重复时，涉及与争执点无关的事项时或认为有特殊必要时，审判长可以限制询问。
　　第四，在英美法中的询问程序中，尤其是其中的反询问程序，为了实现其削弱证人证言的证据力以及降低该种证据的可信度的目的，相应设置了一系列的适用规则来处理诸如诱导性询问、对证人品格及行为的质疑、唤醒证人的记忆、敌意证人的出现等众多问题，而日本法则对此缺乏相应的规定，这也是日本法中的询问证人方式及程序与英美法存在差异的重要原因之一。
　　在西班牙，当事人须将进行反询问对方证人的问题通过质问书（interrogatory）的形式先提交给法官，由法官加以审核，当法官认为提交的反询问问题与案情具有关联性时才予认可。准备在反询问中提出的问题必须事先封存在一个信封里，直到庭审中询问证人开始时才能打开。如果未能按要求这样封存反询问的问题，那么，有关当事人对证人的询问只能在法官的监管下开展。7可见，西班牙的反询问方式仍具有较强烈的职权主义色彩。
　　在西班牙民事诉讼中，对证人的询问大致是这样进行的，即在证人宣誓和回答完一串联有关个人情况的法庭询问后，证人将由传唤其出庭作证的一方当事人的律师进行主询问，询问的问题应限于经法官事先认可的范围，接着由对方律师对其进行反询问，反询问的问题也不得超出经法官认可的范围。在回答每一问题时，证人必须采取口头形式，不得利用任何书面材料。在证人作证时，不允许打断证人的陈述。在所有证人作证之后，双方的律师可以就未经法官认可为具有关联性而在询问中提出的任何直接询问的问题或反询问的问题向当事人发问。法官可以依职权或应其中一方当事人的申请，向证人提出问题以澄清证人在接受律师询问时所陈述的那些案件事实。8可见，西班牙这种“结合式”询问证人模式是两大法系当事人主义与职权主义的一种较完善的融合，这种作法既保留了大陆法一些固有的特色，又吸收了英美法的一些宝贵经验，势必会对两大法系在审判方式上的发展走势产生积极的影响，并具有广泛的借鉴价值。
六、反询问中的固有缺陷
　　但是，不幸的是，交叉询问也有其固定的弊端。由于包括交叉询问在内的诉讼机制所使然，诉讼的成败，不是取决于案件原先就存在的证据，而是受制于庭审过程中经过双方出示和激烈的争辩，并且经事实审理者裁决认定的证据，而后者常常又与律师采用何种方式、技巧或手段进行交叉询问有极密切的联系。为此，有些律师便认为，既然交叉询问的目的是力求证实对方证人缺乏可信度，证实该证人所提供的证据缺乏可靠性，并乘机使对方证人承认某些有利于本方的事实；而法律又规定在交叉询问中可以对证人进行诱导，且可以在法律规定的范围内采取任何方式进行诱导，因此，不惜利用交叉询问的良机对对方证人造成某种恐吓和威胁；另有一些律师则借助于交叉询问规则所赋予的较为广阔的空间和回旋余地，在一些枝节或烦琐问题上进行无端的纠缠，借以迷惑事实审理者的正常视线，扰乱事实审理者对案件的事实的实质性问题作出较为理智的判断，导致案件的判决发生差错。这些教训应引起人们的深思和反省。
七、对我国设置反询问规则的探讨
　　对于我国设置反询问规则的必要性，可参见主询问规则中的相关内容，这里不再赘述。9反询问是英美法审判方式上的主要精华之一，反观大陆法一些国家如日本、西班牙等对反询问规则的借鉴与引入经验及教训，笔者认为，设置我国的反询问规则应基于我国的现实国情，在借鉴英美法的同时，也应注意发挥大陆法审判方式上的某些优势，为此建议：
　　第一，反询问应限于与案件事实有关的问题，在此，像主询问一样，应注重发挥审判长的指挥权，审判长在反询问中可以制止一切与案件无关的问题或使证人感到难堪的事项等不适当的询问；
　　第二，反询问一般应限于证人在主询问中所涉及陈述的范围或与此有关的任何事项；
　　第三，反询问是旨在证实或审查证人陈述的真实性与可靠性是否受任何利益或偏见的影响，因此，允许询问人提出诱导性问题；
　　第四，在再主询问之后，对方当事人可以就对证人在再主询问中陈述的有关事项进行再反询问；
　　第五，当对证人的询问的事项与系争事实无关，或容易产生误导、混乱，或造成不必要的拖延、浪费时间或者重复赘述，或使证人处于极度难堪，有伤社会风化时，审判长应及时予以制止或限制；
　　第六，在当事人对证人反询问结束后，审判长可以进行补充性询问。并且，如认为必要，审判长可以随时询问证人；
　　第七，应当指出的是，按照我国现行的庭前准备程序设置是完全不具备对证人进行反询问的必要前提条件的，因此，在诉讼构架上不能采取单纯肢解移植的方式，为了吸收日本在此方面的深刻教训，?有必要在庭审前设置旨在披露证据的发现程序，通过双方交换证据，并以举证时限来严格限制当事人对交换证据的懈怠，预先确定事实争执点，对有关证据和争执点通过审前裁定的形式予以固定，为主询问与反询问提供必要的前提条件。
　　八、关于询问规则的立法建议
　　第一条证人由提出对其询问的当事人先行询问；在其询问结束后，再由他方当事人进行询问。
论我国取保候审的完善
??由河北李志平冤案引发的思考

许建添



一.问题的提出

　　最近媒体关注的河北无辜农民李志平成杀人犯蒙冤23年终得昭雪一案在社会上引起巨大反响[1]。1983年，李志平莫名其妙地成了一名故意杀人犯罪嫌疑人，被保定市中级人民法院两次判处死刑，河北省高级人民法院两次发回重审，并将案件定为错案。李志平度过了7年的看守所生活，后又被取保候审长达16年，并且这起“错案”一拖就是23年，直到今年7月7日他才彻底获得自由。本案凸现出我国的司法制度缺乏纠错机制，在刑事诉讼中欠缺存疑处理机制及非法证据排除规则，反映出对犯罪嫌疑人程序权利的漠视。但引发笔者深入思考的是本案的取保候审：在我国96年新修订的《刑事诉讼法》明确规定取保候审期限最长不能超过12个月的情况下，本案的取保候审却可长达16年，时间跨度经历我国第一部《刑事诉讼法》及96年新修订的《刑事诉讼法》两部刑事诉讼法施行期间！因此，本文对其中问题作些粗浅分析，以期对避免今后类似冤案的再次发生及刑事诉讼法的再次修订有所裨益。

二、 本案取保候审超期的原因分析

　　从李志平案发生的时间来看是在第一部刑事诉讼法实施的期间，在此部刑事诉讼里对取保候审并没有规定期限，在96年修订刑事诉讼法以后才规定取保候审最长不能超过12个月。因此在83年到96年新刑事诉讼法修订的期间，其取保候审并没有违反法律规定。但是，根据“有利溯及”原则，在新刑事诉讼法施行以后就应当按照新刑事诉讼法的规定，取保候审的最长期限不能超过12个月，应当撤销对李志平的取保候审。而本案中取保候审则直到今年才得以撤销。是何原因？

（一）表层原因：关于取保候审期满“解除”的规定存在漏洞

1、缺乏“自动失效”制度

　　刑事诉讼法第58条第2款规定：“在取保候审、监视居住期间，不得中断对案件侦查、起诉和审理。对于发现不应当追究刑事责任或者取保候审、监视居住期限届满的，应当及时解除取保候审、及时通知被取保候审、监视居住人和有关单位。”这一款包含了两种情况，一种是发现不应当追究刑事责任的，另一种是取保候审期限届满的，在这两种情况下都应当及时解除并及时通知被取保候审人和有关单位。《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《刑诉规则》）第58条规定：“取保候审期限届满或者发现不应当追究犯罪嫌疑人的刑事责任的，应当及时解除或者撤销取保候审。”但《刑诉规则》第59条同时又规定：“解除或者撤销取保候审，应当由办案人员提出意见，部门负责人审核，检察长决定。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第93条规定：“需要解除取保候审的，由原决定机关制作解除取保候审决定书、通知书，送达执行机关。”也就是说， 取保候审期限届满需要解除取保候审的，必须经过一个“解除程序”，否则取保候审就继续执行。笔者认为，此规定存在漏洞。司法实践中，办案机关经常在取保候审的期限届满后仍不予解除，被取保候审人就依然处于被强制的状态，不能恢复人身自由，这就严重地侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。本案即是鲜明的例子。法律既然规定了取保候审的期限，在期限届满后，如果被取保候审人没有违反取保候审的规定，不需要变更强制措施的，原执行的取保候审就应该自动失效，而我国却还需要经过一个“解除程序”才能解除已经超过法定期限的取保候审。

2、被取保候审人救济途径狭窄

　　我国法律或司法解释对被取保候审人的救济途径的规定并不多。《刑事诉讼法》第75条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。”《刑诉规则》第62条规定：“犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人委托的律师及其他辩护人认为取保候审超过法定期限，向人民检察院提出解除取保候审要求的，人民检察院应当在7日以内审查决定。经审查认为超过法定期限的，经检察长批准后，解除取保候审；经审查未超过法定期限的，书面答复申请人。”此外，《公安机关办理刑事案件程序规定》第135条也有类似规定。从这些规定可以看出，被取保候审人认为取保候审超过法定期限的只能向作出取保候审的机关提出解除请求，而是否解除则由受申请的机关决定。如果严格依照这些规定实施的话，超期取保候审也是有可能及时得到解除的。而从媒体的报道看，李志平从来没有停止过申诉，但超期取保候审却仍未被解除。原因在于我国规定的救济方式行政色彩浓厚，而不属于司法救济模式，即程序性裁判的阙如。在取保候审的整个过程中，公、检、法起单方面的作用，犯罪嫌疑人除提出请求外，不能起任何作用，也没有规定复议、复核的权利，更没有上诉权。反映在超期取候审方面就是被取保候审的犯罪嫌疑人无法向中立的第三方请求救济，是否取消取保候审仍由当初作出取保候审决定的机关，决定不公开进行，而且对作出的否定决定，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人无任何救济途径了，而且还不被告知决定的理由和依据。

3、程序性违法的制裁措施缺失

　　之所以出现取保候审超期的现象，原因不仅在于“自动失效”制度的缺失与被取保候审人救济途径的狭窄，而且还在于对“公检法三机关”违反我国法律取保候审相关规定的行为没有确立任何消极性法律后果。毕竟，取保候审的期限越长，“三机关”就越能赢得必要的办案便利。[2]法律虽然规定被取保候审人的法律救济保障措施却没有规定相关机关违反该程序的法律后果,则使犯罪嫌疑人仅有的一点程序性权利亦被剥夺殆尽。“按照‘公检法三机关’具有天然违法动力的原则，这些机构本来就有不受法律程序控制的动机，而在刑事诉讼法对其权力控制不力的情况下，这种违反法律程序的愿望将变得越来越大，机会也将变得越来越多，程序性违法的成本也将变得越来越小。”[3]

（二）深层原因：取保候审定位偏颇

　　如果说，关于取保候审期满“解除”的规定存在漏洞是造成李志平被取保候审长达16年的原因的话，那么我国法律对取保候审的定位偏颇则是其根本原因。

　　保释在外国刑事诉讼中被普遍采用，它是指被羁押待侦查、审判的人提供担保，并履行必要的手段后获释放的制度。保释制度在保障犯罪嫌疑人和被告人的人身自由权利，保证诉讼程序的正常进行，以及减少关押犯罪嫌疑人、被告人费用方而发挥着重要作用美国、英国、日木等一些主要资本主义国家都在单行法或刑事诉讼法典中对保释制度作了较为系统的规定。如英国，保释权是一项基本人权,由于保释权的行使会影响其它一系列司法权利的行使,因此,保释权成为受刑事追究的人在刑事诉讼中的基础性权利，犯罪嫌疑人、被告人被保释具有普遍性(各个诉讼阶段,即从被告人受到羁押起,直至被定罪判刑后决定提出上诉等都存在保释的问题),而且立法在保释的概念上并没有给予更多的限制。另外得一提的是，决定或撤销保释的决定，大都由法官作出。法官依据法律规定或自由裁量权对被拘禁者作出是否适用保释的决定时，通常会受到严格的司法审查。同时，法律还赋予检察官和被告人对法官保释决定、解除的申请复议与上诉权，使保释制度在体制上更加完备，有助于保护犯嫌疑人、被告人的人身自由权利，防止法官滥用职权行为的发生。

　　与此形成鲜明反差的是，我国立法首先是将取保候审定位为保障国家权力行使，有效追诉犯罪的强制措施之一，刑事诉讼法在总则第一编第六章中规定了由拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕组成的强制措施体系，具有完整性、层次性以及适用条件明确性特征。在理论上，“取保候审是指人民法院、人民检察院和公安机关对未被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，为防止其逃避侦查、起诉和审判，责令其提出保证人或交纳保证金，并出具保证书，保证随传随到的一种强制措施。”[4]（着重号为笔者所加）但在另一方面，立法似乎又将取保候审界定为嫌疑人、被告人的一项诉讼权利，刑事诉讼法第52条规定虽然出现在“强制措施”一章中，但使用“有权”一词似乎又承认取保候审是被追诉人的一项诉讼权利。[5]笔者认为，立法并未承认取保候审是被追诉人的一项诉讼权利，而是“为了有效地同犯罪作斗争，保证侦查、起诉和审判工作的顺利进行”的一项强制方法，仍是一种强制措施。虽然使用“有权”一词，但如果取保候审是一种权利的话，一方面前面又将取保候审规定在强制措施里面，既是强制措施，其功能在于保证刑事追诉活动顺利进行而没有考虑到“保障人权”这一刑事诉讼法的另一目的，另一方面既为权利却没有规定任何救济途径，说明其本身并不是权利，因为“无救济即无权利”。因此，认为取保候审是“权利”并没有依据。

　　正是因为把取保候审定位为“打击犯罪，保证刑事诉讼活动顺利进行”的一个工具，尽管被取保候审人未被羁押，但要据刑事诉讼法的规定，其人身自由仍受一定限制，如刑事诉讼法规定被取保候审人在取保候审期间“未经执行机关批准不得离开所居住的市、县”。既然取保候审属于追诉活动工具，其实施、解除程序行政化便不难理解。同时，既不是权利，又何来对取保候审的“权利”规定救济途径一说？

三、改进取保候审制度

　　对取保候审制度的改革，早有学者提出不少建议，比较多见的即是借鉴外国的保释制度对我国的取保候审制度进行改革。但笔者认为，保释制度的基础在于无罪推定原则的确立，而在我国并未确立无罪推定制度，从取保候审适用条件看也存在“有罪推定”。[6]如果建立取保候审制度改革成保释制度当然是理想之选，但在相关配套措施出台之前这一改革是无法在我国“生根发芽”的。鉴于上述问题，笔者认为，在今后应当着手对取保候审作以下几个方面的改进：

（一）实行取保候审期限届满自动失效制度

　　法律既然规定了取保候审的期限，在期限届满后，如果被取保候审人没有违反取保候审的规定，不需要变更强制措施的，原已执行的取保候审就应该自动失效。因此，应当完善我国取保候审解除的规定，建立取保候审期限届满自动失效制度。立法应当规定取保候审期限届满后，如果被取保候审人不需要变更强制措施的，无须原决定机关“解除”即应自动失效，使当事人依法及时地恢复其人身自由。杜绝在取保候审期限届满后，原决定机关迟迟不予解除，而使当事人长期处于限制人身自由的状况。

（二）完善被取保候审人的救济途径

　　现行法律规定的救济途径太少，可以考虑更多的救济途径。犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人委托的律师及其他辩护人认为取保候审超过法定期限，除了有权向决定机关要求解除取保候审之外，还有权要求作出决定的机关告知决定的理由和依据。理想的救济模式应当是诉讼化的，即存在一个中立的第三方接受被取保候审人的申请。但这样的救济模式前提是必须以整个程序构造诉讼化为前提，这一前提在很长一段时间内都可能无法实在。在诉讼化的前提缺失的情况下，笔者认为可以考虑设立类似于诉讼化的听证程序，由决定机关举行听证，被取保候审人可以聘请律师为其辩护，以保障犯罪嫌疑人知晓决定形成的过程，影响决定的形成。