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房产中介未尽限购审查义务致合同解除,可否拒付佣金?/杨东

时间:2024-05-09 12:28:05 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9380
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  【案件概况】
  2011年4月2日,被告通过原告上海某房屋服务有限公司居间介绍与案外人张某签订了关于其购买上海市普陀区某路326弄18号503室之房地产的《上海市房地产买卖合同》,合同约定被告向张某购买上述房屋,房价款为200万元。合同对付款方式、违约责任、房产交付等事项作了约定。后原告与被告签订了《佣金确认单》,该《佣金确认单》约定被告共需向原告支付中介服务费人民币(以下币种均为人民币)2万元,但被告至今仍未支付该笔中介服务费。现原告诉至法院,请求判决:1、被告支付中介服务费2万元整;2、诉讼费由被告承担。
  原告称在促成交易双方签订买卖合同当天曾告知被告相关限购政策,并口头询问被告有无购房资格,被告告知其在上海工作且有公积金,有购房资格。但在签订网上备案的合同当天被告告知原告其没有购房资格。原告认为在签约前其没有义务审查购房人的购房资格。被告认为认为自己属于限购政策中“不能提供2年内在本市累计缴纳1年以上个人所得税缴纳证明或社会保险(城镇社会保险)缴纳证明的非本市户籍居民家庭”,因此没有购房资格,被告认为原告作为房地产专业人士应该有责任审查购房人是否有购房资格。
  【法院判决】
  被告应于本判决生效之日起十日内支付原告上海某房屋服务有限公司中介服务费人民币1万元。
  【律师评析】
上海房地产律师杨东分析认为,法院对审理此案,一般会关注三个方面,以此来判断中介费是否应该支持,支持多少。具体如下:
第一,房产中介在什么样的情况下可以主张中介费?按照《合同法》相关规定:居间人促成合同成立的,委托人应当按照约定支付报酬。就本案而言,被告与案外人已经签订《上海市房地产买卖合同》,而且也具备了房地产买卖合同的主要条款,应认定为促成合同成立。依法可以主张中介费。另外,如果对居间人的报酬没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,根据居间人的劳务合理确定。但本案中原被告签订《佣金确认书》约定了中介费,一般因按照约定优先处理。
  第二,限购审查是否为房产中介的应尽义务居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。就房产中介性质而言,其提供的房源信息应当真实,本案系争房屋权属清晰,是可以交易的,能否交易成功,取决于买卖双方的自身条件及是否受到政策调控所限,非中介所应尽的义务,而更应当取决于交易双方持审慎态度而达到安全交易的目的。”由此可见,法院更倾向认为限购审查义务更多的在于买方。作为房产中介应尽的义务是确保房地产无任何交易瑕疵即可。当然,杨东律师认为房产中介依法应当就有关订立合同的事项(如房产政策等)如实报告义务,而且应提供相关告知证据,以防止纠纷产生。
第三,中介费与房产中介的工作量是否挂钩?司法实践中,中介费与房产中介的工作量还是相互挂钩的,并不是促成签订《上海市房地产买卖合同》后,就能主张全部中介费的。根据目前上海房屋中介操作情况,中介公司应当协助双方当事人办理房屋买卖合同的网签手续,以及过户登记手续,否则不能认定其已完成中介服务。因此唯有完成全部中介服务,才能主张全部中介费。不然也违背权利义务应相当对等的公平原则。
  【法规政策】
2011年1月26日,《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》颁布,该通知第六条规定:原则上对已拥有2套及以上住房的当地户籍居民家庭、拥有1套及以上住房的非当地户籍居民家庭、无法提供一定年限当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非当地户籍居民家庭,要暂停在本行政区域内向其售房。2011年1月31日,上海市人民政府办公厅印发关于本市贯彻《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》实施意见的通知,该通知第七条规定:对在本市已拥有2套及以上住房的本市户籍居民家庭、拥有1套及以上住房的非本市户籍居民家庭、不能提供2年内在本市累计缴纳1年以上个人所得税缴纳证明或社会保险(城镇社会保险)缴纳证明的非本市户籍居民家庭,暂停在本市向其售房。违反规定购房的,不予办理房地产登记。
(作者系上海房地产注册经纪人\上海市欣隆律师事务所律师杨东)

农业部办公厅关于印发《农业部督促检查工作管理办法》的通知

农业部办公厅


农业部办公厅关于印发《农业部督促检查工作管理办法》的通知

农办办〔2009〕55号


机关各司局、直属各单位:

为进一步推动督促检查工作规范化、制度化,办公厅起草了《农业部督促检查工作管理办法》,现印发你们,请认真贯彻执行。







二〇〇九年七月二十八日




农业部督促检查工作管理办法





第一章 总 则



第一条 为认真贯彻落实中共中央、国务院以及农业部党组重大决策和重要工作部署,及时办理中央领导和部领导同志批示件以及其他交办事项,保证农业部政令畅通,进一步推动督促检查工作规范化、制度化,根据中共中央、国务院和农业部有关加强督促检查工作的规定和意见,结合农业部实际,制定本办法。

第二条 农业部督促检查工作是指对重大决策、重要工作部署、重要会议议定事项、领导同志重要批示和其他交办事项的贯彻落实和办理情况进行督促检查。

第三条 本办法适用于农业部机关各司局、直属各单位。

第四条 农业部督促检查工作要以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,全面加强督促检查工作,推动党中央、国务院以及农业部关于农业农村经济工作的重大决策和重要工作部署的贯彻落实,促进农业农村经济又好又快发展。

第五条 农业部督促检查工作要遵循实事求是、突出重点、讲求时效、保证落实的原则,切实做到事事有着落、件件有结果。



第二章 督促检查工作范围



第六条 中共中央、国务院文件作出的需要农业部报告贯彻落实情况的重大决策和重要工作部署;中共中央办公厅、国务院办公厅交办的督促检查任务。

第七条 中共中央、国务院领导同志明确要求农业部办理并报告办理结果的批示件,或批请农业部负责同志阅、参阅、阅酌、研究、考虑,但需要反馈办理结果的批示件。

第八条 全国农业工作会议、全国农业厅局长座谈会、农业部党组会议、常务会议、专题会议等重要会议和农业部文件作出的需要督办落实的重大决策和重要工作部署。

第九条 部领导同志的重要批示件和明确要求报告办理结果的批示件,以及交办的其他督促检查事项。



第三章 督促检查工作责任



第十条 办公厅负责农业部督促检查工作的组织、指导、协调、推进,按照“三定”方案规定和部领导要求,对督促检查事项进行立项、交办、检查和督办,负责贯彻落实情况的汇总、报告、通报。办公厅督查保密处承担具体落实工作。

第十一条 机关各司局、直属各单位负责承办督促检查事项的组织实施并反馈贯彻落实情况。主要负责同志是督促检查工作的第一责任人,明确一名负责同志分管督促检查工作。综合处、办公室负责本司局、本单位督促检查工作的组织协调,明确一名处级干部作为督促检查工作的联络员,指定专人具体负责督促检查事项的登记、督促、检查、报告等工作。有关业务处室具体承担督促检查任务的贯彻落实工作。



第四章 督促检查工作程序



第十二条 农业部督促检查工作分为专项督查和决策督查。其中,专项督查是指对中央领导同志和部领导同志批示件以及交办事项的督查督办;决策督查是指对中共中央、国务院文件需要农业部贯彻落实的工作任务,中共中央办公厅、国务院办公厅督促检查机构交办的督促检查事项,以及农业部文件、重要会议作出的重要工作部署的督查督办。

第十三条 专项督查工作程序

(一)立项。根据领导同志的批示内容和要求,办公厅提出立项意见,明确承办单位、落实措施、办理时限等要求。

(二)通知。办公厅起草督查通知,按程序报部领导审批同意后,以《农业部督查》(通知)下达督查任务。

(三)承办。承办司局(单位)接到督查通知后,按要求和时限认真办理。几个司局(单位)共同承办的,由办公厅确定牵头完成司局,牵头司局要做好组织工作。

(四)督办。办公厅要及时了解、掌握督查事项办理进展情况,适时提醒、督促承办司局(单位)做好落实工作。对需要较长时间办理的事项,要加强跟踪督办。

(五)反馈。承办司局(单位)必须在规定时限内,以书面形式并经主要负责同志审签后报告办理情况。几个司局(单位)共同承办的,由牵头司局会同其他承办司局(单位)统一报送。报告应按要求报送部领导,部领导批示后将有关材料抄送办公厅。

(六)专报。办公厅要按月度、半年定期对领导同志批示件办理情况进行汇总分析,以《农业部督查》(专报)形式报送部领导。对特别重要的批示件,应一事一报。

(七)归档。办公厅、承办司局(单位)要按档案管理的有关规定进行收集、整理、立卷、归档。

第十四条 决策督查工作程序

(一)立项。根据中共中央、国务院和农业部文件、会议作出的重大决策和重要工作部署,按照部领导批示精神,对需要落实的工作任务,办公厅提出立项意见,明确牵头或负责司局、参与司局(单位)、落实措施、办理时限等要求。

(二)通知。办公厅起草督查通知,按程序报经办公厅领导或部领导审批同意后,以《农业部督查》(通知)下达任务分工,要求牵头或负责司局制定落实措施。办公厅汇总牵头或负责司局制定的落实措施形成实施方案,按程序报经部领导审定后以农业部或办公厅文件印发实施。

(三)承办。接到督查通知后,牵头或负责司局要按要求组织制定落实措施,参与司局(单位)要积极配合,明确工作措施、进度安排、责任人、责任处室。实施方案下发后,各司局、各单位要按要求和时限抓好落实。

(四)督办。办公厅要及时了解、掌握各项工作任务落实进展情况,适时提醒、督促牵头或负责司局做好落实工作。对需要较长时间办理的工作任务,要加强跟踪督办。

(五)反馈。牵头或负责司局要按时限要求,及时报送落实措施和承担工作任务的落实进展情况。

(六)报告。按照中共中央办公厅、国务院办公厅和部领导的要求,办公厅及时对工作任务进展和完成情况进行总结,并以农业部文件或《农业部督查》(专报)形式向中共中央、国务院和部领导报告。

(七)归档。办公厅、承办司局(单位)要按档案管理的有关规定进行收集、整理、立卷、归档。



第五章 督促检查事项办理时限



第十五条 专项督查事项一般应在30日内办结;对有特殊要求的,要特事特办,及时报告办理结果。确因情况复杂等原因,难以在规定时限反馈或办结的,承办司局(单位)要及时与办公厅沟通联系,依据有关情况可适当延长办理时间。

第十六条 决策督查事项,有明确时限要求的,按督查通知要求的时间和实施方案确定的完成时限报告办理结果。年度性工作任务,原则上每半年报送一次阶段性进展情况,年底前报告落实进展情况;中共中央、国务院和部领导有特殊要求的按规定时间及时报送。

第十七条 对没有明确办理时限的,承办司局(单位)应本着及时、高效的原则抓紧办理并报告结果。



第六章 督促检查工作制度



第十八条 报告制度。各司局、各单位要按照规定的时限要求,及时将办理和贯彻落实情况报告分管部领导,部领导批示后将有关材料抄送办公厅。办公厅要及时对领导批示件办理情况和重要决策督查贯彻落实情况进行汇总,同时要跟踪掌握特别重要的督查事项完成情况,以《农业部督查》(专报)向部领导报告。报告要做到文字精炼,事实清楚,结论准确。

第十九条 通报制度。各司局、各单位要在每年6月末和12月末将承办的专项督查和决策督查事项的办理落实情况,分别报办公厅。办公厅及时汇总,并以《农业部督查》(通报)报告部领导,并印发各司局、各单位。及时总结通报督查工作中发现的好做法好经验。

第二十条 联系制度。建立健全督促检查工作联系渠道,形成便捷、畅通、高效的督促检查工作体系。充分发挥农业部督查管理系统的联系沟通作用,提高督促检查工作的效率和服务水平。

第二十一条 责任制度。建立权责统一、分级负责的督促检查工作落实责任制。各司局、各单位主要负责同志对督促检查工作负总责,亲自抓好重要督查事项的贯彻落实工作。要将督促检查工作开展情况纳入领导干部年度考核和农业部文明司局(单位)评比内容。



第七章 督促检查工作方式



第二十二条 书面督查。对需要报告办理结果的领导批示件和重大决策、重要工作部署,办公厅要以《农业部督查》(通知)书面通知承办司局(单位),明确提出办理时限和要求。

第二十三条 电话督查。对紧急督查事项,办公厅可电话通知承办司局(单位)抓紧办理,并跟踪了解督办事项的进展情况。

第二十四条 网络督查。建立健全、充分利用农业部督查管理网络系统,改进督查工作方式,实现网上督查,提高督查效率。

第二十五条 实地督查。对中共中央、国务院和农业部部署的督查调研任务,有关司局(单位)要积极参加。对需要深入调查了解的督查事项,有关司局(单位)要组织开展实地督导调研。

第二十六条 协调督查。对中共中央、国务院交办的督促检查任务,涉及外部门的,由办公厅组织协调。部内需要多个司局共同完成的督查事项,根据职责分工,由办公厅明确牵头或负责司局,参与司局积极配合。



第八章 督促检查工作队伍建设



第二十七条 各司局、各单位要建立健全督促检查工作机制。充分发挥办公厅督查保密处和各司局、各单位综合处(办公室)在抓落实方面的组织、综合、协调作用,抓好牵头抓总、催办查办、通报评价等工作。高度重视督促检查队伍建设,配强配齐人员,保证必要的工作条件,加强督查人员业务培训,建设一支政治强、业务精、作风硬、纪律严的督促检查工作队伍。



第九章 督促检查工作要求



第二十八条 办公厅要把督促检查工作作为一项重要职责,放在突出位置,切实加强对承办司局(单位)的服务,重要督查事项要与承办司局(单位)共同研究,及时提供有关材料,积极帮助承办司局(单位)解决办理过程中遇到的困难和问题。

第二十九条 各司局、各单位要认真履行职责,切实抓好办理和落实工作,确保在规定时限内完成督促检查任务。对多个司局共同完成的督促检查任务,牵头或负责司局要积极组织参与司局(单位)共同做好工作,坚决防止推诿扯皮、敷衍塞责的现象发生。

第三十条 各司局、各单位要严格执行《中华人民共和国保守国家秘密法》和国家有关保密规定,在办理和落实督促检查工作中,加强信息安全和保密管理,确保国家秘密安全。

第十章 附 则



第三十一条 各司局、各单位要根据本办法制定加强督促检查工作的实施细则。

第三十二条 本办法由农业部办公厅负责解释。

第三十三条 本办法自印发之日起施行。


我国检察权的合理配置与规范化运行
—试论我国检察权的重新配置与创新运行机制的建立

赵彩宇


[摘 要] 检察权的优化配置,是检察改革的核心问题,也是司法改革的必然。科学配置检察权,需要以现行的宪政体制和制度框架为基础,遵循司法规律和考量检察工作的现实需要。本文从考量检察权合法性与合理性的角度出发,指出了当前检察职权配置中存在的薄弱环节和立法疏漏并进行分析, 进而探寻优化检察职权配置和创新运行机制的方面的浅见和思路。若干方面。
[关键词] 检察权 内部权能配置 机制创新
长期以来,我国理论界和司法实务界对检察权的定位一直争论不休,难以形成统一的认识。与此相对应的是,我国检察权的配置也缺乏整体架构上的协调,在配置的各个检察权能之间、具体检察职能与检察机关的法律监督地位之间,也缺乏必然的关联性。

一、检察权的内涵与外延

(一)、检察权的内涵
检察权的内涵指检察权的权力属性。近年来,理论界对检察权的定位论争可谓激烈。主要有:行政权说,认为检察机关代表国家在诉讼活动中追诉犯罪,具有主动性和积极性的职业特质,与中立消极的司法权迥然不同,因此检察权就是行政权。行政和司法双重属性说,认为检察权虽然具有行政权的属性,但是检察官与法官在诉讼性质上具有“同质不同职”的职业特点,均依照同一法律目标行事,同时享有受宪法人身及事务独立性的保障,所以说也是司法权,具有行政权和司法权的双重属性。司法权说,认为检察机关在刑事诉讼中行使侦查、起诉等权力,必须依统一的诉讼程序进行,是诉讼中行使司法权的重要部分。法律监督说,认为法律监督权和检察权本是同等语义,检察机关的各项权能都由法律监督权派生而出,“诉讼程序成为法律监督的载体系统”。笔者认为,根据我国宪法,检察机关是国家的法律监督机关,检察权就是一种"法律监督"权。
(二)、检察权的外延
检察权的外延指检察机关作为国家法律监督机关的职权范围。在检察权能中,以监督权为核心,由职务犯罪侦查权、批准和决定逮捕权、公诉权、诉讼监督权构成权力体系,我国的的检察权能主要包括: 1、侦查权。一是职务犯罪侦查权。检察机关有权立案查处国家工作人员的贪污渎职行为,从而达到检察国家工作人员、保障公职人员廉洁勤政、依法行政的目的。二是普通刑事犯罪侦查权。主要指对公安和其他刑事犯罪侦查机关侦查不充分的案件进行补充侦查,以满足对案件提起公诉的证据要求。2、公诉权和参与诉讼权。这是检察权的核心内容。公诉权是指检察机关代表国家对违反法律的行为提出控诉并在审判过程中出席法庭支持其主张的权力。参与诉讼权是指检察机关代表国家参与由其他公民、法人、社会组织提起的民事诉讼和行政诉讼的权力。3、依法行使批捕的司法审查权。4、诉讼监督权。维护司法公正是检察机关法律监督的重要使命。诉讼监督包括刑事、民事、行政三大诉讼监督。
检察改革的方向应是强化法律监督,而不是削弱甚至取消检察机关的法律监督地位;检察机关据以行使法律监督职责的各项检察权能是法律监督权的外延,新形势下检察权功能的发挥不仅不能偏废,而且应当继续充实和完善。

二、检察权内部配置结构

从结构上看,我国检察权的内部配置呈三个层面:
1、检察系统的层级权力配置。根据宪法和检察院组织法的规定,我国检察机关从上到下分为四个层级。最高人民检察院和地方省、市、县三级人民检察院和专门检察院行使的检察权不尽相同。
2、检察机关内设机构间的权力配置。目前,各级检察机关内部设立的主要机构及其职能是:(1)侦查监督部门。行使对刑事案件犯罪嫌疑人的批准逮捕和决定逮捕权;对公安机关立案和侦察活动的监督权;(2)公诉部门。主要行使提起公诉权、刑事抗诉权以及对审判活动的监督权;(3)反贪污贿赂部门,主要行使对贪污贿赂犯罪的侦查权;(4)渎职侵权检察部门,主要行使对国家机关工作人员渎职侵权犯罪的侦查权;(5)监所检察部门,主要行使对监狱、看守所、拘留所执法活动的监督权;(6)控告申诉检察部门,主要行使控告、举报的受理和刑事申诉案件的复查权;(7)民事行政检察部门,主要行使对人民法院民事、行政案件审判的监督权;(8)法律政策研究部门,主要对检察权的行使中的法律问题进行调研并提出意见,并承担检察委员会办事机构的职责;(9)职务犯罪预防部门,主要负责对职务犯罪预防工作的法制宣传研究、分析全国职务犯罪预防工作的特点、规律,提出贪污贿赂、渎职犯罪的预防对策等。此外,各级检察院还设有政工、纪检监察、办公室、行政装备等专司党务、行政事务的部门。
3、检察人员的权力配置。检察人员的权力配置,主要体现在几个关系上:(1)检察长和检察委员会关系。检察院组织法规定,检察长统一领导检察院的工作,检察委员会实行民主集中制,在检察长的主持下讨论重大案件和重大问题。其中,检察长在重大问题上不同意多数人意见,可以报请本级人大常委会决定。从立法寓意上可以看出,虽然检委会是检察机关的权力机构,但作为检察机关的法定代表人,检察长在同一检察机关的权力架构中起主导作用。(2)检察官和部门领导的关系。检察院组织法确定了检察机关的上下级的领导关系,而检察官法虽将检察官分为四等十二级,却未对高级别检察官可以领导低级别检察官从事检察业务工作作出规定。在检察官和部门领导的关系上,延用至今的机制具有非常典型的行政机关的特点。检察官的权力来源于检察长或者检委会授权和委托。检察院部门领导对检察官的职权行使具备审核权和一般指示权,并当然拥有日常行政管理权。检察官在部门领导的督促、指导和检查下完成职责任务,检察官本人不具备履职的独立性。(3)检察官和检察院行政人员之间的关系。除检察业务部门以外,检察机关的运转还必须配置机关事务、行政装备、政治部、纪检监察、警务等综合部门,负责检察人员的管理、培训、保障,涉及的人员包括政工员、纪检员、书记员、档案员、保密员、技术人员和法警、司机等。这些人员对检察机关业务工作的开展提供了不可或缺的有力支持。多年以来,检察机关的综合部门和业务部门的人员并未进行角色界分,检察官专司后勤、政工工作的现象非常普遍,而综合后勤人员作为有生力量介入检察业务和参与办案也很常见。

三、我国检察权配置存在的问题

(一)、权力分拆过细,导致法律监督力的整体弱化。
检察机关的法律监督职权覆盖了侦查、公诉和参与诉讼、批捕、诉讼监督四大层面,检察机关的内部职能部门应主要依据法律监督的任务进行配置,不宜拆分过细。从检察机关的领导体制上看,一是由于缺乏一体化的制度支撑,在办案任务的立查结案指标需分级统计,业绩均单独以各个检察院作为考评主体,上级检察机关对下级检察机关的领导更注重监督和指导,如侦查职务犯罪,基本按属地原则由案发地检察机关独立完成,上级检察机关的介入和指挥十分有限。二是内部职权分解过细,容易引起职能重叠和冲突,造成工作扯皮,致使检察机关履行法律监督职能必要的知信力和查究力整体疲软。如公诉部门与侦监部门分立导致刑检案件的审查存在重复劳动之嫌,并有可能出现批捕部门和公诉部门案件判断上的矛盾,捕了以后诉不出去,在侦查监督上也容易引起监督脱节;反贪和渎检部门分立造成侦查资源分散,侦查实效降低,且贪污贿赂犯罪和渎职犯罪均属职务犯罪,二者往往相互交织难以界分,两部门分别单独画地为牢,自家各扫门前雪的传统调查方式违背职务犯罪的侦查规律;民事行政检察部门在实施民事行政案件的诉讼监督时,由于没有配置侦查权,不能对民事行政案件诉讼中的枉法裁判及玩忽职守等职务犯罪及时发现和进行查处,这种诉讼监督显然会打折扣。监所检察部门的刑罚执行监督和看守监狱场所的监督同样存在监督不力之嫌。
(二)、权力的行政性质突显,导致检察官履职能力的萎缩。
我国检察权的定位具有浓厚的行政色彩,很大程度上抹杀了检察权自身的司法属性,也桎梏了检察官履职能力。这反映了检察机关内部体制上即为:(1)检察官缺乏独立性。检察活动的司法属性要求保障检察官的独立性。而在我国,“检察权独立行使”的传统解释和制度设计指检察院独立行使检察权,而非检察官独立行使检察权。从检察院的权力层级上,检察长乃检察职权的集权者和代表人,其他检察官的履职行为均来自其授权,并不具备行使检察权的独立性。此外,检察官须接受分管副检察长、科处长的直接领导,他们可以否决检察官的办案意见,也可以通过集体讨论的途径决定检察事务,然后报检察长批准。在这样的体制中,检察官只是行政垂直线上底部的一个点,其所承办检察事务,必须提交集体讨论决定,经由检察长批准,且上级的决定检察官亦必须执行。检察权是司法权。司法权的核心内容即为司法机关的机构独立和司法官的履职独立。这种管理方式有悖于检察权的性质与检察业务本身的要求,在此种情况下,检察官很难发挥主观能动性,张显办案个性,积极开展工作。(2)检察职能与行政管理职能混合。当前我国检察机关沿用的主要是自上而下的纵向位阶式的行政领导方法,检察职能与行政管理职能混合并以行政为主导。(3)检察长、检委会之间的权力配置关系不顺。从人民检察院这一机关法人的内部建构来看,检委会是该法人的权力机构,检察长是该法人的法定代表人,但在二者具体运行过程中,现行立法却赋予了检察长对检委会强大的制约权,即提请人事任免权、会议当然主持权和最后排众请示权。这在一定程度上造就了检察长主导并实际凌驾于检委会之上,破坏了检委会实行民主集中制之法定原则的真正贯彻,也使检察委员会其他委员讨论检委会事项的责任感的参与热情受到难以避免的体制性抑制。
(三)、检察权的配置不科学,导致检察权的内部耗散。
一是各内设部门之间存在一定的职能混乱,如侦查监督权,按照现有的情况,侦监部门、公诉部门、监所部门都责无旁贷,但这种部门视角下的检察监督有可能是片面地和无序的,造成“大家都管,大家又都不管”的状况。二是由于检察权配置上的不明确,有的职能部门没有完全行使法律规定的检察权。如我国刑事诉讼法第77条明确规定,如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起刑事诉讼的时候,可以提起附带民事诉讼。对此,最高人民检察院没有明确要求,也没有作出有关解释和规定,实践中基本无法落实。三是检察机关称谓有待规范。如检察机关内部如今有厅、局、处、科、室等各种称呼,这些称呼均带有浓重的行政色彩,不能反映检察机关的特点,缺乏应有的司法底蕴。

四、优化检察职权的配置

优化检察职权配置,是推进司法体制改革的重要内容,也是建设公正高效权威的社会主义司法制度的重要途径。优化检察职权配置,涉及到两个方面:一个是在国家立法的层面上,按照检察机关发挥功能作用的需要和司法活动的规律,通过立法授予和调整检察机关的职权配置,使检察职权的配置必要、合理、科学;另一个是检察机关在法律授权的范围内,按照公正高效和有利于监督制约的要求,通过内部的机构调整和职权配置,整合现有资源,更有效地行使法律赋予检察机关的职权。以下笔者主要从第二个方面进行思考探索。
(一)、合理科学的配置检察权
1、增加违宪案件调查权 。宪法监督制度是现代法治国家的普遍性选择。我国现行宪法确立了我国的违宪审查制度是人民代表大会机关审查制。从具体运作看,这一机制存在不少缺陷和不足:缺乏专门的违宪审查组织机构,宪法监督不能经常化;缺乏违宪审查的操作程序。由于传统理论认为宪法不具有可诉性,所以没有建立对具体违宪行为的宪法诉讼制度。2000 年3 月全国人大通过了立法法,对我国宪法规定的违宪审查制度作了进一步的完善。但是从运作现状看,缺乏专门的宪法监督机关被认为是宪法监督弱化或流于形式的症结所在。笔者认为,在宪法上,保留全国人大监督宪法实施的职责,同时增设独立的宪法委员会(或宪法法院) 来行使违宪审查权,取消全国人大常委会的监督宪法实施的职责。即实行由全国人民代表大会的宪法监督和宪法委员会的专门违宪审查相结合、以宪法委员会为主的复合审查体制。在这一复合违宪审查体制中,根据检察机关承担的法律监督职责,应赋予其调查取证和启动程序的职责和权限,建立专门的科室予以负责。
2、合并现有主要业务部门。(1)职务犯罪监查局。将现行反贪污贿赂、反渎职侵权、职务犯罪预防、控申四个部门整合成统一的检察机关反腐败职能机构。受理公民控告(举报) ,是反腐执法的基础和前提,办理贪污贿赂案件和渎职侵权案件是反腐执法的直接体现,预防则是通过反腐执法的适度延伸,铲除诱发犯罪的病灶,实现反腐败执法功能、效果的最大化。 "四位一体"的反腐败机构设置模式,正是反映了这一客观规律。(2)公诉局。将现行侦查监督、公诉两个机构整合为一个具有追诉性质的法律监督职能机构,行使目前由公诉、侦查监督和民事行政检察部门履行的部分职能。检察机关不仅应当享有刑事案件的公诉权,而且也应当享有代表国家与社会公共利益而行使的民事公诉权与行政公诉权。公诉局的机构设置,为民事、行政公诉的司法实践提供了探索空间。反映了公诉工作全面、协调发展的趋势。这样,更能从整体上凸显公诉职能的"客观性义务"和维护法律统一正确实施的法律监督性质。 (3)设置诉讼监督局。将现行民事行政检察、监所检察等部门职权予以整合,除继续履行上述机构的职能外,应增加从公诉局分离出来的诉讼监督职能和内部执法监督职能,以行成对外(公安、法院)对内(检察执法)同时并举的全方位诉讼监督。具体职权是:负责立案监督、侦查监督、审判监督事项;负责对人民法院已经发生法律效力的民事、行政判决、裁定的抗诉;对侵害公益的案件以国家代表人的身份提出诉讼;以检察建议、纠正违法通知、民事抗诉程序中的当事人和解等方式实施民事行政监督;负责对刑事判决、裁定的执行和监管活动进行监督;负责对检察机关自身的办案活动和办案质量实行监督。
3、成立"司法行政管理部"。实行分类管理后,要相应地设立司法行政管理部门,专门管理检察机关内部的非司法性工作,即司法行政事务。"司法行政管理部"不仅要行使检察机关内部基本的司法行政管理职能,如从事政工、行政、文秘、党务、纪检监察、会计、出纳、统计、档案等行政事务,还可负责检察机关同人大、法院及行政机关的联系。在条件成熟后,可考虑将一些服务性的工作推向社会,实行社会化服务。另外,为加强检察官的协调,可在"司法行政管理部"内设置"检察官秘书处",作为检察机关检察官运行的协调机构。
(二)、改革检察机关的行政化管理模式。
一是改革检察人员管理制度,建立符合检察工作特点的人事制度。检察机关工作人员的录用应当由检察机关按照最高检察机关规定的条件和程序自行决定,而不应当由行政机关来为检察机关选拔和录用人员。国家应当设立区别于行政等级的检察人员工资福利序列,而不应当完全套用公务员的工资福利标准。法官、检察官的等级、职责权限、工资福利,应当按照从事司法工作的资历和水平,由司法人员管理机构独立决定,而不应当完全按照行政级别由行政机关或行政管理部门来确定。检察机关的人员应当按照法律赋予检察机关的职权及其实际需要进行分类,明确规定不同岗位的职责权限,形成职权之间的监督制约机制,而不应当完全按照行政管理的模式进行上下级单向式的领导。对检察机关和检察人员的考评更应当符合司法工作的实际,有利于激励、培养、造就和使用高素质专业化司法队伍。二是更新检察职权运作的观念,切实按照司法规律行使检察职权。检察机关内部更应当尊重司法规律,树立按照司法规律配置检察职权、按照司法规律管理检察人员、按照司法规律履行检察职能的理念,保证检察职权按照公正高效的要求来运作。要逐渐淡化和消除行政层级的观念,改革办案机制,减少对案件的行政审批环节,优化司法资源和职权配置。同时要通过考评机制和工资福利的改革,把检察人员的注意力从关注行政级别的晋升上引导到关注司法岗位职责的履行上来,努力营造使忠于党、忠于人民、忠于法律的有办案能力的人员脱颖而出的软环境,在建设高素质专业化检察队伍的基础上实现检察职权的优化配置和高效运作。

主要参考书目:
1.《中国检察制度研究》,叶青、黄一超主编,上海社会科学院出版社2003年版;
2、孙谦、郑良成主编:《司法改革报告——中国检察院、法院改革》,北京,法律出版社2004年11月第1版。
3、张智辉、杨诚主编:《检察官作用与准则比较研究》,北京,中国检察出版社2002年1月第1版。
4、龙宗智著:《检察制度教程》,北京,法律出版社2002年3月第1版。
5、洪浩著:《检察权论》,武汉,武汉大学出版社2001年10月第1版。