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义务人放弃诉讼时效抗辩权之司法审查/董树林

时间:2024-07-22 21:35:41 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8709
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  【案情】因业务往来,清安公司欠方成公司100万元货款,双方约定2006年10月1日前偿还。之后,因方成公司管理层出现变动,对该笔债务未采取任何清理措施。2012年3月15日,方成公司进行财务审计时,发现该笔债务未作处理,遂向清安公司出具询证函,该函载“截至2012年3月15日贵公司尚欠我公司货款100万元,贵公司若予以确认,请在确认栏盖章后将函件寄回我公司;若有异议,请及时联系我公司处理。”清安公司经确认属实,遂在确认栏加盖公章。2012年4月1日,方成公司诉至法院,请求判决被告清安公司给付100万元货款。

  被告清安公司对欠款事实不表异议,但认为该笔债务于2006年10月1日履行期限届满,原告自其知道权利受到侵害之日起两年内并未向被告主张过任何权利,故本案已经超过了法定诉讼时效,原告丧失了胜诉权。

  【争议】被告在询证函上确认债务的行为是否构成放弃诉讼时效抗辩权?对此,存在两种意见。

  第一种意见认为构成放弃诉讼时效抗辩权。理由是,原告询问被告是否欠款,应当包含原告要求被告还款的意思表示,否则原告无需请被告确认欠款事实;被告对欠款事实予以确认的行为,亦应包含其愿意还款的意思表示,否则,被告无需确认其欠款的事实。

  第二种意见认为不构成放弃诉讼时效抗辩权。理由是,原告向被告发函询问是否欠款以及被告复函确认欠款的行为都只是确认一个事实,即被告欠原告货款100万元。但是,该函件中既没有原告要求被告偿还欠款的意思表示,也没有被告愿意偿还原告欠款的意思表示,因此,不构成放弃诉讼时效的抗辩。

  【评析】笔者同意上述第二种意见,即原被告之间确认债的行为不构成被告放弃诉讼时效抗辩权。理由如下:

  一、确认债的行为系客观事实的外化

  客观存在的债,不会因双方当事人未进行书面确认而消失。但是,双方当事人的确认行为则为权利人进一步寻求权利救济,特别是通过司法程序解决债权债务关系提供了证据。因此,就双方当事人确认债的行为而言,其法律意义在于为查清法律事实提供了书面形式的证据,并能够凭借确认债权债务关系的书面证明证实当事人之间的权利义务关系,从而将客观存在的债通过证据展示予以外化。

  二、债是诉讼时效抗辩权的基础

  没有债,就没有诉讼时效。因此,确认债的存在,系诉讼时效抗辩权存在的基础。正因为债的存在,才使得债务人享有诉讼时效抗辩权的基础。债不会因为权利人没有及时主张而消失,但权利人未在法律规定的自其知道或者应当知道权利受到侵害之日起的一段时间内主张自己的权利,则可能因此在寻求司法程序救济权利的过程丧失胜诉权。这就是诉讼时效制度的法律意义所在,即权利人与义务人之间的债权债务关系并没有消失,相反,正是基于双方之间确实存在的债权债务关系,在义务人行使诉讼时效抗辩权受到司法采信的情形下,权利人的诉讼主张不能获得法律的支持。因此,确认债的行为,与当事人是否放弃诉讼时效抗辩权没有关联性,将义务人确认债的行为理解为义务人放弃诉讼时效抗辩权没有法律依据。

  三、放弃诉讼时效抗辩权的司法审查

  基于上述观点,在司法实践中,审查义务人是否放弃了诉讼时效抗辩权,应从以下几个方面进行:

  1、权利人做出催促义务人履行义务的意思表示时,可能存在以下两种情形:

  (1)义务人明确表示愿意履行义务的。这种情形下义务人放弃诉讼时效抗辩权的司法审查中容易做出肯定性的判断。实践中,催收函系权利人催促义务人履行义务的的常见形式,对权利人要求义务人限期履行义务,义务人做出积极回复,表示愿意履行义务,自然可以认为义务人放弃了诉讼时效的抗辩。

  (2)义务人未明确反对履行义务的。即使是催收函,在权利人要求义务人限期履行义务的情形下,义务人未明确以超过法定诉讼时效予以抗辩而拒绝履行,只是做出了消极回复,如仅确认收到催收函,但未答复权利人具体履行方式和期限等,亦未主张诉讼时效抗辩权的,应视为义务人放弃了诉讼时效抗辩权。此外,在权利人和义务人之间还有对账单、询证函、确认函等形式的往来文书,若在这些文书中除了明确双方当事人之间的债的事实,权利人亦做出了要求义务人履行义务的意思表示,义务人没有明确表示反对履行义务的,亦未主张诉讼时效抗辩权的,应视为义务人放弃了诉讼时效抗辩权。但若对账单、询证函、确认函等形式的往来文书仅要求义务人确认债的事实,并不包含要求义务人履行义务的意思表示,则不能因为义务人确认债的行为而认定义务人放弃了诉讼时效抗辩权。

  2、义务人主动作出履行义务的意思表示,权利人予以确认。实践中,义务人向权利人做出积极的意思表示,表示愿意履行义务,只是请求权利人予以宽限履行时间或者变更履行方式等等,权利人予以确认后,可以认定义务人放弃诉讼时效抗辩权。在义务人不能继续履行义务的情况下,权利人寻求权利救济时,义务人不能再主张诉讼时效抗辩权。

  3、义务人虽主动为一定的行为,并不必然构成诉讼时效抗辩权的放弃。实践中还存在另一种情形,即义务人向权利人发出的对账单、询证函、确认函等形式的往来文书中,义务人仅请求权利人确认债,但未明确表示自己将继续履行义务,亦不能依据上述文书推定义务人具有继续履行义务的意思表示,则不能认定义务人放弃了诉讼时效抗辩权。

  综上,义务人是否放弃了诉讼时效抗辩权,应就义务人是否以明示或默示的方式做出了愿意继续履行义务的意思表示进行实质性审查,而不能流于当事人确认债权债务关系的表现形式,亦不能将债的确认行为理解为义务人放弃了诉讼时效抗辩权。

  (作者单位:江苏省淮安市清河区人民法院)

来源:中国法院网

上海市城市管理行政执法条例

上海市人大常委会


上海市人民代表大会常务委员会公告第47号


《上海市城市管理行政执法条例》已由上海市第十三届人民代表大会常务委员会第三十三次会议于2012年4月19日通过,现予公布,自2012年7月15日起施行。



上海市人民代表大会常务委员会

2012年4月19日



上海市城市管理行政执法条例


(2012年4月19日上海市第十三届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过)

第一章总则

第一条为加强城市管理行政执法工作,规范行政执法行为,提高行政执法效率和水平,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》等有关法律、行政法规的规定,结合本市实际,制定本条例。

第二条本条例适用于本市行政区域内的城市管理行政执法活动。

前款所称的城市管理行政执法是指市和区、县城市管理行政执法部门(以下简称城管执法部门)依法相对集中行使有关行政管理部门在城市管理领域的全部或部分行政处罚权及相关的行政检查权和行政强制权的行为。

第三条市和区、县人民政府应当加强对城市管理行政执法工作的领导。

市和区、县人民政府应当根据区域面积、人口数量、管理需求等状况,合理配置城市管理行政执法人员(以下简称城管执法人员)和执法装备,并将城市管理行政执法工作所需经费纳入同级财政预算,保障城市管理行政执法部门依法履行职责。

第四条市城管执法部门是本市城市管理行政执法工作的行政主管部门,负责本条例的组织实施。

区、县城管执法部门负责本辖区内城市管理行政执法工作,并接受市城管执法部门的业务指导和监督。

区、县城管执法部门应当在镇(乡)、街道派驻城管执法机构,以区、县城管执法部门的名义,具体负责本区域内的城市管理行政执法工作。镇(乡)人民政府、街道办事处可以组织协调城管执法机构在辖区内开展城市管理行政执法活动。

市和区、县城管执法部门根据需要可以在特定区域派驻城管执法机构,以市或区、县城管执法部门的名义,具体负责本区域内的城市管理行政执法工作。

第五条建设、绿化市容、水务、环保、工商、房屋管理、规划国土资源、公安、财政等行政管理部门按照各自职责,协同做好城市管理行政执法的相关工作。

第六条城市管理行政执法工作遵循合法、公正、公开的原则,坚持以人为本,执法与教育、疏导、服务相结合,文明执法、规范执法,注重法律效果与社会效果的统一。

第七条本市应当加强城市管理行政执法队伍建设,完善执法制度和监督机制,促进执法水平的提高。

第八条各级人民政府和相关行政管理部门以及广播电台、电视台、报刊和互联网站等新闻媒体应当加强城市管理法律法规的宣传,增强市民自觉遵守城市管理规定的意识,营造社会共同维护城市管理秩序的氛围。

第九条城管执法人员依法执行职务,受法律保护。

公民、法人或者其他组织应当支持城管执法部门的工作,协助城管执法人员依法行使职权。

城管执法部门应当听取公民、法人或者其他组织的意见,不断改进和完善执法方式和方法。

第十条对在实施城市管理行政执法活动中作出突出贡献或者取得显著成绩的单位和个人,市和区、县人民政府及有关部门可以予以表彰奖励。

第二章执法权限

第十一条市和区、县城管执法部门实施行政执法的范围包括:

(一)依据市容环境卫生管理方面法律、法规和规章的规定,对违反市容环境卫生管理的违法行为实施行政处罚。

(二)依据市政工程管理方面法律、法规和规章的规定,对违反非市管城市道路(含城镇范围内的公路)、桥梁及其附属设施管理的违法行为实施行政处罚。

(三)依据绿化管理方面法律、法规和规章的规定,对除绿化建设外的违反绿化管理的违法行为实施行政处罚。

(四)依据水务管理方面法律、法规和规章的规定,对倾倒工业、农业、建筑等废弃物及生活垃圾、粪便;清洗装贮过油类或者有毒有害污染物的车辆、容器;以及擅自搭建房屋、棚舍等建筑物或者构筑物等违反河道管理的违法行为实施行政处罚。

(五)依据环境保护管理方面法律、法规和规章的规定,对在非指定地区焚烧产生有毒有害烟尘和恶臭气体的物质;道路运输、堆场作业等产生扬尘,污染环境;任意倾倒或者在装载、运输过程中散落工业废渣或者其他固体废物;违反安装空调器、冷却设施的有关规定,影响环境和他人生活;未经批准或者未按批准要求从事夜间建筑施工,造成噪声污染;以及在人口集中地区、机场周围、交通干线附近以及当地人民政府划定的区域等规定区域露天焚烧秸秆、落叶等产生烟尘污染的物质等不需要经过仪器测试即可判定的违法行为实施行政处罚。

(六)依据工商管理方面法律、法规和规章的规定,对占用道路无照经营或者非法散发、张贴印刷品广告的违法行为实施行政处罚。

(七)依据建设管理方面法律、法规和规章的规定,对损坏、擅自占用无障碍设施或者改变无障碍设施用途的违法行为实施行政处罚。

(八)依据城乡规划和物业管理方面的法律、法规和规章的规定,按照市人民政府确定的职责分工,对擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为和物业管理区域内破坏房屋外貌的违法行为实施行政处罚。

(九)本市地方性法规和市政府规章规定由城管执法部门实施的其他行政处罚。

城管执法部门按照前款规定实施行政执法的具体事项由市人民政府确定,并向社会公布。

第十二条本市地方性法规或者政府规章可以对城市管理行政执法的范围进行调整。

除前款规定外,其他任何单位和个人不得擅自变更城市管理行政执法的范围。

第十三条已由市和区、县城管执法部门依法行使的城市管理相对集中行政处罚权及相关的行政检查权和行政强制权,有关行政管理部门不得再行使;有关行政管理部门履行的其他行政管理和监督职责,应当依法继续履行。

第十四条区、县城管执法部门负责本辖区内违法行为的查处。

管辖区域相邻的区、县城管执法部门对行政辖区接壤地区流动性违法行为的查处,可以约定共同管辖。共同管辖区域内发生的违法行为,由首先发现的城管执法部门查处。管辖权发生争议的,由市城管执法部门指定管辖。

第十五条市城管执法部门对区、县城管执法部门未予查处的违法行为,应当责令其查处,也可以直接查处。

市城管执法部门可以对社会影响重大的违法行为直接进行查处;必要时,也可以组织相关区、县城管执法部门共同进行查处。

第三章执法规范

第十六条城管执法人员实行全市统一招录制度,公开考试、严格考察、择优录取。城管执法人员经法律知识和业务知识的统一培训并考试合格具备行政执法资格的,方可取得行政执法证件。未取得行政执法证件的人员,不得从事行政执法活动。

城管执法人员从事行政执法活动,应当着统一识别服装,佩带统一标志标识,做到仪容严整、举止端庄、语言文明、行为规范。

城管执法人员从事行政执法活动时,应当向当事人出示行政执法证件;除法律另有规定外,必须两人以上共同进行。

第十七条城管执法部门应当建立和完善城管执法巡查机制,并可以利用城市网格化管理系统,及时发现、制止和查处违反城市管理法律、法规和规章规定的行为。

本市举办重大活动时,市城管执法部门可以组织区、县城管执法部门进行集中巡查。

第十八条城管执法部门可以根据违法行为的性质和危害后果,采取不同的行政执法方式。

城管执法部门查处违法行为时,对情节较轻或者危害后果能够及时消除的,除法律、法规、规章规定直接给予行政处罚外,城管执法部门应当先对当事人进行教育、告诫、引导,并责令其改正;对拒不改正的,依法给予行政处罚。违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。

第十九条城管执法人员在查处违法行为时,可以采取以下措施:

(一)依法进入发生违法行为的场所实施现场检查,并制作检查笔录;

(二)以勘验、拍照、录音、摄像等方式进行现场取证;

(三)询问案件当事人、证人,并制作询问笔录;

(四)查阅、调取、复印与违法行为有关的文件资料;

(五)法律、法规规定的其他措施。

城管执法人员、当事人、证人应当在笔录上签名或者盖章。当事人拒绝签名、盖章或者不在现场的,应当由无利害关系的见证人签名或者盖章;无见证人的,城管执法人员应当注明情况。

第二十条城管执法人员调查取证时,应当全面、客观、公正,符合法定程序,不得以利诱、欺诈、胁迫、暴力等非法手段收集证据,不得伪造、隐匿证据。

通过非法手段获取的证据不能作为认定违法事实的依据。

第二十一条城管执法部门查处违法行为时,可以依法扣押与违法行为有关的物品。

城管执法部门实施扣押措施,应当遵守法律、法规规定的条件、程序和期限。

城管执法部门实施扣押措施后,应当及时查清事实,在法定期限内作出处理决定。对于经调查核实没有违法行为或者不再需要扣押的,应当解除扣押,返还物品。

第二十二条城管执法部门应当妥善保管扣押物品,不得使用或者损毁,属非法物品的,移送有关部门处理。

被扣押的物品易腐烂、变质的,城管执法部门应当通知当事人在二日内到指定地点接受处理;逾期不接受处理的,可以在登记后拍卖、变卖;无法拍卖、变卖的,可以在留存证据后销毁。

解除扣押后,城管执法部门应当通知当事人及时认领。当事人逾期不认领或者当事人难以查明的,城管执法部门应当及时发布认领公告,自公告发布之日起六十日内无人认领的,城管执法部门可以采取拍卖、变卖等方式妥善处置,拍卖、变卖所得款项应当依照规定上缴国库。

第二十三条城管执法部门在行政执法活动中,对当事人弃留现场的物品,应当按照本条例第二十二条的规定处理。

第二十四条城管执法部门作出具体行政行为,应当告知当事人作出具体行政行为的事实、理由、依据,并告知当事人依法享有陈述、申辩、要求听证以及申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

当事人进行陈述和申辩时提出的事实、理由或者证据成立的,城管执法部门应当采纳,不得因当事人申辩而加重处罚。对符合听证条件的,城管执法部门应当组织听证。

第二十五条城管执法部门应当依照法律规定采用直接送达、留置送达、邮寄送达和公告送达等方式送达法律文书。采用公告送达的,城管执法部门可以通过其政府网站和公告栏进行。自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。

城管执法部门应当向社会公布其网址和公告栏地址。

第二十六条城管执法部门应当建立违法行为举报制度,并向社会公布全市统一的举报电话及其他联系方式。

城管执法部门收到举报后,应当及时核查,并在五个工作日内将核查情况告知举报人;对不属于本部门职责范围的,应当向举报人说明情况,并在三个工作日内移送有关部门处理。

城管执法部门应当为举报人保密。

第四章执法协作

第二十七条有关行政管理部门应当履行管理职责,与城管执法部门加强协作,采取疏导措施,从源头上预防和减少违法行为的发生。

第二十八条城管执法部门在执法活动中发现应当由有关行政管理部门处理的违法行为的,应当及时移送有关行政管理部门处理。有关行政管理部门在执法活动中发现应当由城管执法部门处理的违法行为的,应当及时移送城管执法部门处理。移送案件涉及的非法物品等相关物品应当一并移送。

城管执法部门和有关行政管理部门无正当理由,不得拒绝接受移送的案件和相关物品,并应当在作出处理决定后,及时通报移送部门。

第二十九条城管执法部门查处违法行为需要向有关行政管理部门查询有关资料的,有关行政管理部门应当依照相关法律、法规规定予以配合。

城管执法部门查处违法行为时,需要有关行政管理部门认定违法行为和非法物品的,应当出具协助通知书。有关行政管理部门应当自收到协助通知书之日起十日内出具书面意见;如情况复杂需要延期的,应当以书面形式向城管执法部门说明理由并明确答复期限。

第三十条在城市管理中开展重大专项执法行动时,城管执法部门需要有关行政管理部门协助的,有关行政管理部门应当在职责范围内依法协助;有关行政管理部门需要城管执法部门协助的,城管执法部门应当在职责范围内依法协助。

第三十一条公安机关与城管执法部门应当建立协调配合机制。

公安机关应当依法保障城管执法部门的行政执法活动,对阻碍城管执法人员依法执行职务的行为,应当及时制止;对违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的行为,依法予以处罚;使用暴力、威胁等方法构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十二条市和区、县人民政府应当采取措施推动城管执法部门和有关行政管理部门建立健全城市管理与执法信息共享机制,促进信息交流和资源共享。

城管执法部门应当将实施行政处罚的情况和发现的问题通报有关行政管理部门,提出管理建议;有关行政管理部门应当将与城市管理行政执法有关的行政许可和监督管理信息及时通报城管执法部门,保障城市管理行政执法工作的有效开展。

第三十三条市和区、县人民政府应当不断加大城市管理行政执法科学技术的研发投入,推广先进科学技术手段在调查取证、检查检测等方面的普及运用。

第五章执法监督

第三十四条市和区、县人民政府应当加强对城市管理行政执法工作的监督,对城管执法部门不依法履行职责的行为,应当责令其改正并追究行政责任。

第三十五条市城管执法部门应当建立全市统一的执法培训、岗位交流、督察考核、责任追究和评议考核等制度。

市和区、县城管执法部门应当落实行政执法责任制,加强执法队伍规范化、制度化的建设和管理。评议考核不合格的城管执法人员,不得从事行政执法工作。

市城管执法部门对区、县城管执法部门及其执法人员发生的情节严重、社会影响较大的违法违纪行为,可以向区、县人民政府提出查处建议。

第三十六条有关行政管理部门发现城管执法部门有违法执法行为的,可以向其提出书面建议。城管执法部门收到书面建议后,应当及时调查核实;情况属实的,应当予以纠正并告知有关行政管理部门。

第三十七条城管执法部门应当将城管执法职责范围、执法依据、执法程序以及监督电话等事项向社会公开,接受社会监督。

公民、法人和其他组织发现城管执法人员有违法执法行为或者行政不作为的,可以向城管执法人员所在单位、上级主管部门或者监察部门检举、控告。接到检举、控告的部门应当按照法定权限及时核实处理,并及时反馈处理意见。

第三十八条市和区、县城管执法部门应当定期对本部门的行政执法情况组织社会评议;有关部门对城管执法部门的行政执法情况组织社会评议的,城管执法部门应当予以配合。评议结果应当向社会公开。

镇(乡)人民政府、街道办事处应当加强对派驻本镇(乡)、街道的城管执法机构执法工作的监督检查,定期组织评议,并将评议结果告知其所属的区、县城管执法部门。

第六章法律责任

第三十九条城管执法部门及其执法人员有下列情形之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其所在单位、上级主管部门或者监察部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)对发现的违法行为不依法查处,情节严重的;

(二)超越职权或者违反法定程序执法,情节严重的;

(三)擅自变更已经作出的行政处罚决定的;

(四)使用暴力、威胁等手段执法的;

(五)故意损坏或者擅自销毁当事人财物的;

(六)截留、私分罚款或者扣押的财物的,以及使用扣押的财物的;

(七)索取或者收受他人财物的;

(八)其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的行为。

第四十条有关行政管理部门违反本条例的规定,拒不履行执法协作职责的,由本级人民政府或者上级主管部门责令改正,通报批评;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

第四十一条城管执法部门及其执法人员违法行使职权,对公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的,应当依法承担赔偿责任。

第七章附则

第四十二条本条例自2012年7月15日起施行。

劳动部办公厅关于企业能否给予退休职工开除处分的复函

劳动部办公厅


劳动部办公厅关于企业能否给予退休职工开除处分的复函
劳动部办公厅


复函
河南省劳动厅:
你厅《关于企业退休职工能否给予开除处分的请示》(豫劳裁便〔1992〕6号)收悉。经研究,现答复如下:
《企业职工奖惩条例》的适用范围应是全民所有制企业和城镇集体所有制企业的全体在职职工。企业退休人员已经退出公职,不属于企业在职职工范围,因此《企业职工奖惩条例》不适用于企业退休人员,即:企业不能根据《企业职工奖惩条例》给予退休职工开除处分。



1992年6月23日